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Causa
nº 17.890 "Del Cerro, J. A. s/ queja"
Jdo. Fed. Nº 4, Sec. Nº 7.
Reg. N° 19.191
Buenos Aires, 9 de noviembre de 2001.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I) Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de lo
dispuesto a fs. 20/21, interlocutorio en el cual esta misma Sala decidió
hacer lugar al recurso de queja interpuesto a fs. 8/12 de este incidente
por la defensa de Juan Antonio Del Cerro, representada por la Sra. Defensora
Oficial Dra. Silvia Otero Rella. Dicha queja fue planteada contra la providencia
de fs. 1928 de los autos principales en cuanto no hizo lugar a la apelación
de la misma letrada contra la resolución de fecha 6 de marzo ppdo.,
en cuanto resolvió declarar inválidos el art. 1° de la ley
23.492 y los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23521, como así también
declarar la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de los mismos,
citando en consecuencia a Juan Antonio Del Cerro para el día 20
de marzo a prestar declaración indagatoria (fs. 1798/1892 del principal).
La consecuencia inmediata de tal decisión –hacer lugar a la queja-
fue la de declarar mal denegada la apelación deducida contra el
mencionado auto de fs. 1798/1892, y conceder ese recurso interpuesto a
fs. 1923/1923, todas ellas de los autos principales.
II) Que a fs. 188 mantuvo el recurso de apelación la Dra. Otero
Rella, en los términos del artículo 451 del Código
Procesal Penal de la Nación.
Finalmente, a la audiencia fijada en los términos del artículo
454 del Código Procesal Penal de la Nación concurrieron
la letrada defensora, quien expresó sus agravios mediante la presentación
de fs. 189/198 vta., y los representantes de ambas querellas, que mejoraron
los fundamentos de la decisión recurrida a través de los
memoriales de fs. 199/251 vta., correspondiente al Centro de Estudios
Legales y Sociales, representado por su presidente –Horacio Verbitsky-
y patrocinado por el Dr. Santiago Felgueras, y fs. 252/304 vta., por las
Dras. María José Guembe y Alcira Ríos, en su condición
de apoderadas de Buscarita Imperi Roa.
III) HECHOS INVESTIGADOS:
La resolución cuestionada comienza con una síntesis de lo
que constituye materia de investigación en autos, cuya referencia
resulta útil a fin de introducirnos al caso.
La causa se inicia el 7 de abril de 1998 con motivo de una querella presentada
por la Dra. Alcira Ríos, en representación de la Sra. Buscarita
Imperi Roa, quien denunció que el día 28 de noviembre de
1978 las llamadas "fuerzas conjuntas" secuestraron a su hijo
José Liborio Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y
a su nieta Claudia Victoria Poblete. En esta presentación se hizo
referencia a diversas denuncias recibidas en la Asociación Abuelas
de Plaza de Mayo que señalaban que el militar retirado Ceferino
Landa y su esposa, Mercedes Beatriz Moreira, tenían en su poder
a Claudia Victoria Poblete anotada bajo el nombre de Mercedes Beatriz
Landa. Por este hecho, el fiscal de la causa impulsó la acción
penal para que se investigaran los acontecimientos denunciados.
Realizadas las medidas de información correspondientes, se estableció
con certeza que Mercedes Beatriz Landa era en realidad Claudia Victoria
Poblete y que había vivido bajo aquél nombre con posterioridad
a que fuera privada de su libertad a los ocho meses de edad.
El 11 de mayo de 2000 este Tribunal confirmó el procesamiento con
prisión preventiva de Ceferino Landa y Mercedes Beatriz Moreira
por los delitos de alteración del estado civil y de la identidad;
retención y ocultación de una persona sustraída siendo
menor de edad y falsedad ideológica de documentos públicos
(artículos 139 inciso 2º, 146 y 293 del Código Penal). Por
su parte, en su decisión de fecha 25 de febrero de 2000 el juez
de grado, además de haber dictado el procesamiento con prisión
preventiva de Landa y Moreira, luego confirmada por esta Cámara,
declaró la nulidad de la inscripción del nacimiento de Mercedes
Beatriz Landa como hija de éstos.
El 7 de julio de 2000 el fiscal de la anterior instancia, Horacio Comparatore,
amplió su requerimiento de instrucción originario de fs.
14/15 de los autos principales e impulsó la acción penal
con relación al secuestro y retención de Claudia Victoria
Poblete en el centro clandestino de detención conocido como "El
Olimpo", de acuerdo a los nuevos elementos surgidos a lo largo de
la investigación. En esa ocasión imputó a Julio Simón,
Carlos Alberto Rolón y Juan Antonio Del Cerro el secuestro, junto
con sus padres, de Claudia Victoria Poblete, el día 28 de noviembre
de 1978. También afirmó que de acuerdo a constancias incorporadas
a la causa, ella permaneció detenida en ese sitio hasta que fue
entregada al teniente coronel (R) Ceferino Landa, en lo que constituyó
el despojo al matrimonio Poblete -Hlaczik de su hija Claudia, mediante
el artilugio de que sería devuelta a sus abuelos (cfr. Fs. 963/964
vta. del principal).
En este contexto, el 4 de octubre del año 2000 el presidente del
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Horacio Verbitsky, promovió
querella criminal contra Carlos Guillermo Suarez Mason (como ex comandante
del I Cuerpo de Ejército), José Montes (ex segundo comandante
del I Cuerpo de Ejército entre diciembre de 1976 y diciembre de
1977, y luego comandante de ese Cuerpo), Andrés Aníbal Ferrero
(ex segundo comandante del I Cuerpo de Ejército, desde diciembre
de 1977), Bernardo José Menéndez (ex jefe del Grupo de Artillería
de Defensa Aérea 101 del Ejército), Juan Carlos Avena (alias
"Capitán Centeno"), Martín Emilio Blottner, Juan
Antonio Del Cerro (alias "Colores"), Gustavo Adolfo Eklund (alias
"El Alemán"), Raúl Antonio Guglielminetti, Guillermo
Antonio Minicucci, Julio Simón (alias "Turco Julián")
y demás personas cuya responsabilidad pueda surgir de los elementos
que se obtuvieran del progreso de la investigación. Ello en tanto,
desde la perspectiva de esa parte, resultan autores, cómplices
y partícipes necesarios del delito de desaparición forzada
de personas cometido contra José Liborio Poblete Roa y Gertrudis
Marta Hlaczik, quienes permanecen en esa condición hasta el presente.
La querella avanzó con la responsabilidad de los nombrados en relación
a la desaparición del matrimonio argumentando que las leyes 23.492
y 23.521 son nulas porque contradicen lo estipulado por el artículo
29 de la Constitución Nacional, y que son inaplicables porque resultan
contrarias a los principios más elementales del derecho internacional.
El primer argumento alude a que la Constitución establece la nulidad
insanable de los actos o disposiciones que impliquen el ejercicio de facultades
extraordinarias por parte de cualquiera de los poderes del Estado. Por
un lado, durante el período comprendido entre marzo de 1976 y diciembre
de 1983 las Fuerzas Armadas tuvieron el poder absoluto sobre el país,
a la vez que impidieron la vigencia del estado de derecho, circunstancias
que determinaron el avasallamiento de todas las garantías individuales
protegidas por la Constitución. Y las leyes de "punto final"
y "obediencia debida" vienen a consagrar la impunidad de hechos
aberrantes enmarcados en ese accionar, a la vez que impiden la facultad
propia del Poder Judicial para juzgar esos delitos. Desde la perspectiva
de la querella, allí se configura la violación al artículo
29 de la Constitución Nacional, razón por la cual esos actos
legislativos carecen de efectos jurídicos desde el momento de su
sanción, y no deben ser aplicados por los tribunales nacionales.
Ello conlleva también que se deba continuar con el trámite
de las causas que se hubieran extinguido por aplicación de esas
normas y que se permita el inicio de acciones que nunca se hubieran presentado.
Con relación al artículo 29 constitucional señala
que los actos que implican la concesión o asunción de la
suma del poder público no son amnistiables porque implicarían
conceder facultades extraordinarias por las que "la vida, el honor
y la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna". En refuerzo de tales fundamentos cita los antecedentes de
este Tribunal: causa n°3438 "Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros
s/ infracción arts. 189 bis y 292 del Código Penal",
rta. 6/3/85, reg. 4291 de esta Sala II y la causa nº 18.507 caratulada
"Fernandez, Marino A. y Argemi, Raúl s/ tenencia de arma de
guerra", rta. 4/10/84, reg. 561 de la Sala I; y de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación los precedentes registrados en Fallos
234:16 y 309:1657.
En punto al segundo argumento afirma la querella que en el plano del derecho
internacional constituye una exigencia a los Estados el deber de garantizar
los derechos humanos a través de la investigación, el enjuiciamiento
y el castigo a los autores de esas violaciones. Agrega que las leyes consignadas,
como normas infraconstitucionales que contrarían el derecho internacional
y el derecho de gentes, resultan inaplicables en el ámbito interno.
En este sentido, los delitos cometidos desde el aparato estatal constituyeron
no sólo violaciones de derechos humanos, sino también, por
su escala, volumen y gravedad, crímenes contra la humanidad en
términos del derecho internacional. Y de ello se deriva que el
crimen de lesa humanidad, en tanto crimen de derecho internacional, no
pueda ser modificado en su contenido, naturaleza, y condiciones de responsabilidad
por el derecho interno de los Estados, con independencia del derecho internacional.
Por último, señala que la obligación internacional
de un Estado de juzgar y castigar a los responsables de crímenes
contra la humanidad es una norma imperativa del derecho internacional
que pertenece a la categoría de ius cogens. Y, precisamente,
las características que distinguen a este tipo de crímenes
son: la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos y la imposibilidad
de invocar la eximente de obediencia debida como justificación.
IV) LAS LLAMADAS LEYES DE "PUNTO FINAL" Y "OBEDIENCIA DEBIDA"
EN CONTEXTO HISTÓRICO.
Es menester realizar una breve reseña para ubicar en contexto la
sanción de las leyes 23.492 y 23.521 conocidas como de "punto
final" y "obediencia debida", respectivamente
Con ese objetivo, es imprescindible recordar que a poco tiempo de reinstaurado
el orden democrático el entonces presidente de la República
Raúl Alfonsín dictó el decreto 158/83 (del 13/12/83,
publicado en el Boletín Oficial el 15/12/83) que establecía:
"Art.1- Sométese a juicio sumario ante el Consejo Supremo
de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar que usurpó
el gobierno de la nación el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes
de las dos Juntas Militares subsiguientes, Teniente General Jorge R. Videla,
Brigadier General Orlando R. Agosti, Almirante Emilio E. Massera, Teniente
General Roberto E. Viola, Brigadier General Omar D. R. Graffigna, Almirante
Armando J. Lambruschini, Teniente General Leopoldo F. Galtieri, Brigadier
General Basilio Lami Dozo y Almirante Jorge I. Anaya."
"Art. 2- Ese enjuiciamiento se referirá a los delitos de
homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación
de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los demás de que
resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cómplices
los oficiales superiores mencionados en el art. 1."
Entre los fundamentos de esa norma se afirmaba que la existencia de planes
de órdenes hacía a los miembros de esas juntas militares
y a los mandos de las fuerzas armadas con capacidad decisoria, responsables
en calidad de autores mediatos por los hechos delictivos ocurridos en
el marco de los esquemas trazados y supervisados por esas autoridades.
También se reconocía la responsabilidad de quienes hubieran
actuado excediendo las órdenes de operaciones, o las hubieran ejecutado
en el caso de que éstas fueran manifiestamente atroces. Sin embargo,
ya por entonces comenzaba a delinearse la que luego fuera llamada estrategia
de impunidad. Efectivamente, entre las consideraciones que se formulaban
en el decreto, se afirmaba que la responsabilidad de los subalternos -desplazada
por el artículo 514 del Código de Justicia Militar (que
establece la obediencia debida en el orden militar)- se vio especialmente
reducida en ese período por las circunstancias de hechos derivadas
de la acción psicológica desplegada por los gobiernos militares
a partir de 1976, lo que bien pudo -de acuerdo a lo que se sostiene en
el decreto-, inducir a error sobre la significación moral y jurídica
de sus actos dentro del esquema coercitivo al que estaban sometidos.
Es decir, ya por entonces se reconocía a la obediencia debida como
medio para juzgar sólo a algunos de los responsables de los hechos
ocurridos durante el período 1976/1983, bien que bajo la apariencia
de una voluntad persecutoria amplia.
Por otra parte, al juzgar en pleno a los integrantes de las tres primeras
juntas militares este Tribunal dispuso, en el punto 30 de la parte dispositiva
de la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1985 en la causa 13 del año
1984, poner en conocimiento del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas
el contenido de ese fallo a fin de enjuiciar a los oficiales superiores
que ocuparon los comandos de zona y subzona de Defensa durante la lucha
contra la subversión, y de todos aquellos que tuvieron responsabilidad
operativa en las acciones. Esta medida fue tomada en cumplimiento del
deber legal de denunciar que corresponde a los funcionarios públicos.
Evidentemente esta decisión superaba las expectativas de justicia
que se había propuesto el gobierno (y que fueron insinuadas en
la exposición de motivos del decreto 158/83) pues, al poco tiempo
de dictarse sentencia en la causa 13/84 de este Tribunal, el entonces
Ministro de Defensa –Germán López- dictó las llamadas
"Instrucciones al Fiscal General del Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas", para lo cual invocó directivas impartidas por el
Presidente de la Nación. Estas instrucciones fueron formuladas
el 24 de abril de 1986 y tendían a "urgir en la medida compatible
con la recta administración de justicia la sustanciación
de las causas incoadas de conformidad con lo prescripto por el art. 10
de la ley 23.049".
El sentido de estas disposiciones era terminar con el juzgamiento de militares
y personal de fuerzas de seguridad, involucrados en hechos ocurridos durante
el período 1976/1983, relacionados con actividades subversivas.
En lo pertinente, establecían:
"e) En las causas correspondientes a hechos penales imputados
a los ex comandantes en jefe y por los cuales fueron condenados [el fiscal
general ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas] ajustará
su cometido a lo previsto en el artículo 11 de la ley 23.049 interpretativo
del artículo 514 del Código de Justicia Militar, presumiéndose,
en su consecuencia, la obediencia debida y el error insalvable sobre la
legitimidad de las órdenes recibidas por los subordinados con las
excepciones vinculadas con los excesos en la comisión de los hechos,
a saber:"
"1) Acusará a los subordinados responsables penales de
hechos delictivos, cuando existan evidencias contrarias a las presunciones
legales consagradas por el artículo 11 de la ley 23.049, esto es,
entendiéndose que no mediará exculpación penal cuando
el subordinado haya ejercido capacidad decisoria, haya conocido la ilicitud
de las órdenes o haya ejecutado hechos atroces o aberrantes".
"2) Entenderá que el subordinado ejerció capacidad
decisoria, cuando se haya apartado de las órdenes que se impartieron,
generando órdenes expresas propias adicionales al plan de lucha
contra la subversión incriminando a los ex comandantes en jefe".
"3) Interpretará que todo subordinado obró con ‘error
insalvable’ sobre la legitimidad de la orden, salvo cuando la acción
cumplida no fuera consecuencia de las órdenes recibidas de sus
superiores directos o de la orden global implementada por los ex comandantes
en jefe".
"4) Hará extensiva a los subordinados de los ex comandantes
en jefe la responsabilidad de estos últimos por la ejecución
de delitos aberrantes, únicamente cuando la conducta del subordinado
configure un exceso en el cumplimiento de las órdenes recibidas,
de conformidad con la doctrina sustentada por la Cámara Federal
en el fallo dictado en cumplimiento del decreto 158/83".
En perspectiva se observa que el sentido de estas instrucciones era aplicar
a toda causa abierta o a abrirse en el futuro los criterios sobre los
cuales se hubiera llegado a la absolución de hechos concretos en
el juicio a los ex comandantes; mientras que con relación a los
acontecimientos que sí habían sido probados –y por esta
circunstancia no se pudiera llegar a una solución liberatoria-,
se pretendía arribar a la mayor impunidad posible por vía
de imponer una interpretación de la ley 23.049 que extendía
la obediencia debida a límites que excedían los expresamente
legislados en esta norma. De tal modo, se le ordenaba al fiscal general
ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas que partiera de la base
de que, en principio, respecto de todo subalterno operaba la exención
de responsabilidad por obediencia debida, en consonancia con la idea esbozada
en los considerandos de aquél decreto 158/83.
A pesar de ello en el ámbito de este Tribunal se iniciaron numerosos
expedientes entre los que destacan la causa n° 450 caratulada "Suarez
Mason, Carlos Guillermo por: homicidio, privación ilegal de la
libertad", formada como consecuencia de lo dispuesto a fs. 4855 de
la causa n° 44 (en la que se investigó, en los términos
del decreto 280/84, la actuación del General Camps, el Comisario
Etchecolatz y otros), providencia en la que se dispuso la promoción
de la acción de la acción penal para esclarecer los hechos
que se atribuyeron a personal dependiente del Primer Cuerpo de Ejército
o sometido operacionalmente a él, ocurridos en la Capital Federal
o en la Provincia de Buenos Aires y que no fueron incluidos en esa causa
n° 44. Esta decisión fue formulada el 3 de julio de 1986, y en
esa misma fecha se dispuso librar orden de captura contra el nombrado
Carlos Guillermo Suarez Mason, que ya por entonces se encontraba prófugo.
También debe mencionarse la causa n° 761 caratulada "ESMA-
Hechos que se denunciaron ocurridos en el ámbito de la Escuela
Superior de Mecánica de la Armada" iniciada por decreto n°
2147/83 del Poder Ejecutivo Nacional, el que a su vez fue dictado con
motivo de los hechos denunciados por Rodolfo Peregrino Fernández
ocurridos en el ámbito de la Armada Argentina. Originalmente este
expediente tramitó ante un Juzgado de Instrucción Militar,
luego ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y, finalmente por
avocación, ante esta Cámara de Apelaciones.
Sin embargo, aquellas instrucciones provocaron un fuerte rechazo de la
opinión pública y, fundamentalmente y como se dijera, el
avocamiento de tribunales federales al conocimiento de las causas.
Pero tan pronto como la justicia civil inició sus actuaciones contra
los militares más directamente implicados en los pretendidos "excesos"
las altas instancias de las Fuerzas Armadas comenzaron a ejercer una creciente
presión encaminada a oponerse a las demandas del Poder Judicial
de la Nación.
El resultado de esta presión fue la sanción de la ley 23.492
conocida como de "Punto Final". En su artículo 1º establecía
que:
"Se extinguirá la acción penal respecto de toda
persona por su presunta participación en cualquier grado, en los
delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prófugo,
o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación
a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes
de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación
de la presente ley".
El 29 de diciembre de 1986 se publicó en el Boletín Oficial
esta norma que, en verdad, constituía una amnistía cuyos
efectos se producían sólo con sujeción a una condición
suspensiva de carácter negativo, cual era que el sujeto respectivo
no hubiera sido citado a prestar declaración indagatoria en el
plazo de sesenta días, contados a partir del día en que
la ley fuera promulgada.
En el ámbito de este Tribunal esa norma produjo como consecuencia
una denodada actividad que llevó a disponer la citación
a prestar declaración indagatoria de numerosos integrantes de las
fuerzas armadas y de seguridad, en una cantidad que, evidentemente, superaba
las expectativas de los integrantes de esas fuerzas y tornaba letra muerta
la ley de "punto final" como norma de impunidad, o restringía
su aplicación a unos pocos imputados.
En muchos casos las sucesivas citaciones a esos posibles procesados fueron
desatendidas o aplazadas, ante la resistencia de los implicados a comparecer,
y ante el respaldo que sus superiores otorgaban a su desafiante actitud.
Esta situación de creciente indisciplina, culminó el 15
de abril de 1987 y fue inicialmente protagonizada por el mayor de infantería
Ernesto Barreiro, quien al ser citado por la justicia para responder por
múltiples delitos, no sólo no compareció sino que
consiguió sublevar a su unidad, el XIV Regimiento de Infantería
Aerotransportada, con sede en Córdoba.
De este modo se inició la recordada "rebelión de Semana
Santa". A la actitud sediciosa de Barreiro le siguió la de
Aldo Rico, quien se puso al frente de numerosos jefes y oficiales del
Ejército en la Escuela de Infantería de Campo de Mayo. Y
desde allí proclamó las condiciones que exigía para
deponer su actitud, que coincidían con las de Barreiro. Básicamente,
ellas eran el cese inmediato de las comparecencias ante la Justicia de
los militares acusados de delitos vinculados a la represión (para
quienes exigían una plena amnistía), y la destitución
del Jefe de Estado Mayor del Ejército, General Héctor Ríos
Ereñú.
Como también se recordará, este alzamiento generó
una convocatoria inmediata de miles de ciudadanos a Plaza de Mayo, en
repudio a esa actitud y ante la posibilidad de que el amotinamiento se
extendiera a otras unidades militares. El entonces Presidente de la República,
Raúl Alfonsín, anunció a ese público, desde
la Casa de Gobierno, el envío de tropas leales para exigir a los
rebeldes que depusieran su actitud. Sin embargo, poco después habría
de caer en la cuenta de que esas tropas, en los hechos, no existían.
Ni una sola de las unidades convocadas en la Capital Federal, y zonas
adyacentes, respondió a esa orden. Sólo el General Ernesto
Alais se mostró dispuesto a actuar, desde su guarnición
en la provincia de Corrientes, y así avanzó con sus tropas
hasta esta ciudad. A pesar de ello, al llegar esas fuerzas a Zárate,
en la provincia de Buenos Aires, los oficiales de rango intermedio detuvieron
su marcha e hicieron conocer su decisión de no avanzar contra sus
compañeros.
Ante este situación, Alfonsín concurrió personalmente
a Campo de Mayo a reducir a los insurrectos. Horas después anunció,
en la misma casa de gobierno ante el público que se encontraba
en Plaza de Mayo, que los amotinados habían depuesto su actitud,
en lo que aparentemente había sido una victoria sin concesiones
del gobierno democrático (para un desarrollo más amplio
de este período: García, Prudencio: "El drama de la
autonomía militar", Alianza Editorial S.A., Madrid, 1995,
pág. 263 y sgtes).
Poco después se haría evidente que este pretendido triunfo
no había sido tal. En efecto, horas más tarde se anunció
el cese -ante un supuesto pedido propio- del Jefe del Estado Mayor del
Ejército, General Ríos Ereñú, quien fue reemplazado
por el General José Dante Caridi, a pesar de figurar implicado
en una de las causas por crímenes de la represión.
Por otra parte el 6 de mayo de 1987, a pocos días de estos acontecimientos,
el entonces Procurador General de la Nación, Juan Octavio Gauna,
emitió su dictamen en la causa "Camps" (causa 44/85 de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, caratulada "Causa incoada en virtud
del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional", que fuera fallada
por este Tribunal a fines de 1986 y por la Corte Suprema de Justicia el
22 de junio de 1987), en el que sostuvo que la restricción de la
eximente por obediencia debida, excluyendo del ámbito de impunidad
a la comisión de "hechos atroces o aberrantes" tal como
lo había aclarado la ley 23.049, era inconstitucional como ley
penal ex post facto, contraria al artículo 18 de la Constitución
Nacional.
El 13 de mayo de ese año -a poco menos de un mes de ocurridos los
sucesos de "Semana Santa"- el Poder Ejecutivo elevó un
proyecto, que luego se convirtió en la ley 23.521 de "Determinación
de los Alcances del Deber de Obediencia", más conocida como
ley de "obediencia debida".
Es interesante recordar que ese proyecto beneficiaba a las jerarquías
militares de teniente coronel y equivalentes hacia abajo. El jefe del
Ejército de la época, el Teniente General Dante Caridi,
lamentó que no se hubiera "avanzado mucho más en el
nivel de los oficiales superiores". Y si bien las bancadas mayoritarias
de senadores y diputados le respondieron que no sería movida "ni
una coma", en el Senado se introdujo una enmienda que incluyó
a los mandos superiores que no hubieran actuado como comandantes en jefe,
jefes de zona, o subzona o jefes de fuerzas de seguridad (al respecto:
Lozada, Salvador "La reconciliación de la justicia y la paz",
Jurisprudencia Argentina n° 6256, del 25-7-01).
Se generó un debate en la Cámara Alta y el legislador que
intervino en primer término fue el Senador De la Rúa, quien
defendió el proyecto al sostener que "...es una ley necesaria
frente a los acontecimientos recientemente vividos (alude a los de Semana
Santa de 1987) por el país y, sobre todo, ante el desafío
del futuro ... el fin de esta ley es servir a la pacificación y
a la reconciliación de la República; a eliminar tensiones
para que no se repitan hechos que nos hagan sentir que corremos por un
desfiladero cuando queremos andar el camino ancho y cierto de las grandes
realizaciones" (texto invocado, página 46).
La modificación al proyecto original del Poder Ejecutivo, en esa
Cámara se produjo del siguiente modo:
"Al considerarse el comienzo del articulado, el senador Leconte,
por Corrientes, produjo esta formidable novedad: ‘Señor Presidente,
de acuerdo a la tarea en común llevada a cabo por los bloques de
los partidos provinciales y la Unión Cívica Radical, deseo
proponer un agregado a continuación del primer párrafo.
Se amplían así los alcances de la ley conforme entendemos
indispensable en esta circunstancia. El texto es el siguiente: ‘La misma
presunción será aplicada a los oficiales superiores que
no hubieran revistado como comandantes en jefe, jefe de zona, jefe de
subzona, o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no
se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de la promulgación
de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participación en
la elaboración de las órdenes’".
"Después de unas observaciones terminológicas el
senador De la Rúa manifestó su conformidad. No así
el senador Mauhum, quien expresó: ‘Como la modificación
que se propone lleva las exculpaciones más allá de las previstas
en el proyecto original, anuncio que votaré negativamente’. Por
las mismas razones lo siguieron los senadores Solari Yrigoyen, Gass, Falsone
y Vidal. Esto no obstante, el ensanchamiento de la impunidad tuvo mayoría
de votos y fue aprobada. Era el 29 de mayo de 1987" (autor y
texto citados, pág. 47).
Con esta modificación el proyecto volvió a la Cámara
de origen, en la que al concluir el debate, entre los días 15 y
16 de mayo de 1987, el diputado Federico Storani remarcó que bajo
ningún concepto estaban dispuestos a correr una sola coma del proyecto,
de modo de exculpar a ninguno más de aquellos que hayan sido responsables
de las órdenes ni del terrorismo de Estado. "Este es un compromiso
que hemos asumido y respecto del cual no vamos a retroceder" (idem).
El 3 de junio las comisiones de asuntos constitucionales, legislación
penal y defensa nacional produjeron un despacho mayoritario que aconsejaba
la aceptación del proyecto, tal como se había aprobado en
Senadores, y a la 1.25 horas del 5 de junio de 1987 quedó aprobada,
bajo el número 23.521 la ley de "Determinación de los
Alcances del Deber de Obediencia" (ibidem).
El artículo 1º establecía que
"Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha
de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales
subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas,
de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos
a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado
en virtud de obediencia debida."
"La misma presunción será aplicada a los oficiales
superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de
zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria
si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación
de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración
de las órdenes".
"En tales casos se considerará de pleno derecho que las
personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación
a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad
o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas
en cuanto a su oportunidad y legitimidad".
El resto del articulado, por su parte, establecía que:
"Art. 2°: La presunción establecida en el artículo
anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación,
sustracción y ocultación de menores o sustitución
de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles".
"Art. 3°: La presente ley se aplicará de oficio. Dentro
de los 5 días de su entrada en vigencia, en todas las causas pendiente,
cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren
radicadas sin más trámite dictará respecto del personal
comprendido en el artículo 1° primer párrafo, la providencia
a que se refiere el artículo 252 bis del Código de Justicia
Militar o dejará sin efecto la citación a prestar declaración
indagatoria según correspondiere".
"El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto
en el segundo párrafo del artículo 1, producirá los
efectos contemplados en el párrafo precedente, con el alcance de
cosa juzgada".
"Si en la causa no se hubiere acreditado el grado o función
que poseía a la fecha de los hechos la persona llamada a prestar
declaración indagatoria, el plazo transcurrirá desde la
presentación del certificado o informe expedido pro autoridad competente
que lo acredite".
"Art. 4: Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.492, en las
causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto
en el artículo 1 de la misma, no podrá disponerse la citación
a prestar declaración indagatoria de las personas mencionadas en
el artículo 1° primer párrafo, de la presente ley".
"Art. 5: Respecto de las decisiones sobre la aplicación
de esta ley, procederá recurso ordinario de apelación ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que podrá
interponerse dentro de los cinco (5) días de su notificación.
Si la decisión fuere tácita, el plazo transcurrirá
desde que ésta se tuviere por pronunciada conforme con lo dispuesto
en esta ley".
"Art. 6: No será aplicable el artículo 11 de la
ley 23.049 al personal comprendido en el artículo 1° de la presente
ley".
Esta norma constituyó el verdadero "punto final" a la
investigación judicial de los civiles y militares involucrados
en la comisión de hechos delictivos relacionados con la supuesta
lucha contra la subversión. Jurídicamente, implicaba la
declaración por vía legislativa de que los subalternos que
hubieran cometido cualquier índole de delitos –aún contra
la vida o integridad corporal- habían actuado justificadamente,
de modo que se reconocía la impunidad de quienes retransmitieron
o cumplieron órdenes de ejecutar por causas políticas, mientras
no hubieran estado en una alta jerarquía de mando.
Así, resultaba vinculante una orden de matar o torturar por esos
motivos, cualquiera hubiera sido la circunstancia en que el hecho concreto
se cometió, y cualquiera hubiera sido el contenido de la orden
recibida, excepción hecha de los delitos de violación, sustracción
y ocultación de menores, sustitución del estado civil y
apropiación extorsiva de inmuebles, de acuerdo al artículo
2º de la norma.
La referencia histórica relacionada con la aprobación de
la ley de "obediencia debida" debe ser completada con la sanción,
hace tres años, de la ley 24.952 (publicada en el Boletín
Oficial el 17 de abril de 1998), por la cual se derogaron las leyes 23.492
y 23.521. Esta norma constituye la expresión de los legisladores
contraria a la vigencia de las leyes de impunidad. Sin embargo, ha merecido
críticas fundadas en la voluntad -exteriorizada por los mismos
diputados y senadores- de acotar su alcance a los efectos futuros que
esas normas pudieran producir y soslayar cualquier posible consecuencia
(concretamente una posible reapertura de causas) sobre los hechos ya juzgados
(en este sentido ver: Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo "El
derecho penal en la protección de los derechos humanos",pág.
469 y sgtes., Hammurabi, Buenos Aires, 1999)
V) EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA VALIDEZ DE LA
LEY 23.521.
Poco tiempo después, la Corte Suprema de Justicia al fallar en
la causa "Camps", a la que ya se hiciera referencia, convalidó
esta norma de impunidad.
Al respecto, el 22 de junio de 1987 el Máximo Tribunal afirmó
que con posterioridad al dictado de autos para sentencia en esa causa,
el Congreso sancionó la ley 23.521 que estableció la presunción
"juris et de jure" de no punibilidad por los delitos
a los que se refiere el artículo 10, punto 1º, de la ley 23.049
para quienes a la fecha de comisión de los hechos revistaban en
los grados señalados en el artículo 1º de la ley 23.521,
por haber obrado en virtud de obediencia debida, así como para
los oficiales superiores que no se hubiesen desempeñado como comandante
en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad,
policial o penitenciaria siempre que no hubieren tenido capacidad decisoria
o participación en la elaboración de las órdenes.
Los jueces Caballero y Belluscio sustentaron la validez de la norma en
el respeto a ultranza del principio de división de poderes, para
lo cual señalaron que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre
la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones de
los otros poderes del Estado, sino que, antes bien, es misión de
los jueces, en cumplimiento de su ministerio como órganos de aplicación
del derecho, coadyuvar en la legítima gestión de aquéllos
(Considerando 11º).
Sostuvieron, además, que el legislador tiene amplias potestades
en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la modificación
de éstas no da lugar a cuestión constitucional alguna ni
existen derechos adquiridos a la simple inalterabilidad de las normas,
sin perjuicio de las situaciones que se hubieran creado al amparo de éstas.
Y, en la medida que se encuentra facultado para dictar, entre otros, el
Código Penal (con cita entonces del artículo 67, inciso
11 de la Constitución Nacional) le está atribuido declarar
la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer o suprimir
penas. En ese contexto el Poder Legislativo puede, válidamente,
como lo hace en el artículo 1º de la ley 23.521, establecer la
no punición de determinados hechos delictivos, como ocurre con
los delitos para los cuales crea exención de pena en virtud de
considerar prevaleciente una condición negativa de punibilidad
(y cita como ejemplos los artículos 185, 232 y 279 del Código
Penal) –Considerando 12º-.
Por otra parte, descartaron el argumento relativo a que la ley sustraía
indebidamente de los jueces causas cuyo conocimiento les incumbe, o que
desconoce sus decisiones o las altera, habida cuenta que el inciso 28
del artículo 67 de la Constitución Nacional –en su redacción
anterior a la reforma de 1994- facultaba al Congreso de la Nación
para hacer todas las leyes y reglamentos que fueran convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
por la Constitución al Gobierno de la Nación. De tal modo,
la ley 23.521 estableció una causa objetiva de exclusión
de pena que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideración
sobre la culpabilidad del agente en la comisión de los delitos
atribuidos que continúan siendo tales. Esta potestad, afirman,
proviene del artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional
(Considerando 13º).
Echaron mano, además, a la pauta hermenéutica que consiste
en afirmar la gravedad institucional que conlleva la declaración
de inconstitucionalidad de una norma, para señalar la mesura con
que debe ejercerse esa potestad (Considerando 14º).
Por último, afirmaron que en la medida en que la evaluación
de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador
para lograr sus fines, resulta materia ajena al Poder Judicial (que sólo
juzga la razonabilidad de esos medios), debía declararse la constitucionalidad
de esa norma, y en tal virtud aplicable al caso (Considerando 15º).
El juez Fayt, en su voto individual reiteró, en lo sustancial,
los argumentos relacionados con el respeto de la división de poderes
(Considerandos 7º, 8º y 10º) y agregó que aún cuando se
interpretara que la ley 23.521 había sido dictada en ejercicio
de la facultad del Congreso de conceder amnistías generales, que
establecía el artículo 67, inciso 17 de la Constitución
Nacional, esa facultad contaba con el único límite de la
generalidad. Ésta se satisface, según su criterio, en la
medida que las normas fundadas en ella se extiendan a todos los individuos
que se encuentran en idéntica situación. Y afirma que ese
requisito es cumplido por la norma cuestionada (artículo 1º de
la ley 23.521), pues alcanza a todos los que han poseído los grados
que señala o desempeñado las funciones que allí se
describen (Considerando 9º).
También incursionó en las razones políticas que llevaron
al Congreso a dictar la ley en estudio. Afirma que en esa causa, como
en otras anteriores en las que interviniera correspondientes al mismo
período, se constataron las graves circunstancias institucionales
a las que se aludiera en el proyecto de elevación de la ley. De
ellas también surge la fractura y la corrupción del imperio
del derecho, cuya máxima norma –la Constitución Nacional-
se vio reducida a legislación de tercer orden, mientras en las
mismas manos se unía el dominio de los hechos al pleno poder legisferante,
en medio de una (según sus palabras) reprensible pasividad de parte
del cuerpo social. Y según su criterio son los efectos de ese período
los que, a través de la norma cuestionada, procuran tratar adecuadamente
los poderes políticos (Considerando 13º).
Terminó su análisis sobre este punto sosteniendo que la
interpretación de la Constitución Nacional, así como
los esfuerzos destinados a asegurar su vigencia, no pueden desentenderse
de la realidad viviente de cada época (con cita de Fallos 211:162)
por desgarrante que ella fuera y concluyó que no corresponde al
Poder Judicial enervar el ejercicio del deber que compete al Poder Legislativo
de decidir la conveniencia de los remedios que se adopten en materia de
valores y soluciones, acordes con la Constitución, que imponga
la realidad de un determinado momento histórico (Considerando 14º).
El juez Petracchi formula su voto en disidencia, aunque en el punto relativo
a la validez de la ley 23.521 consagra su legitimidad, no como ley si
no como formulación de una evidente voluntad legislativa de obviar
penalmente determinados hechos ocurridos en el pasado, es decir, como
una amnistía.
Discrepa con el criterio sostenido por sus colegas y señala que
el párrafo 1º del artículo 1º de la ley 23.521 establece
que las personas mencionadas allí actuaron en un estado de coerción
y en la imposibilidad de inspeccionar las órdenes recibidas, vedándoles
a los jueces de la Constitución toda posibilidad de acreditar si
las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción
e imposibilidad de revisar las órdenes) existieron o no en la realidad.
Y afirma que esa norma nada tiene en común con otras disposiciones
que establecen presunciones legales (como por ejemplo el artículo
1113 del Código Civil), pues éstas fijan normas de aplicación
general y no sustraen a los jueces el conocimiento de los hechos concretos
traídos a su decisión. La ley cuestionada impone a los jueces
una determinada interpretación de las circunstancias fácticas
de cada caso particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una
presunción absoluta respecto de la existencia de aquellas. Y agrega
que una ley penal que establece una presunción absoluta de inocencia
a favor del acusado bien puede lesionar sus derechos, pues no le permite
demostrar su inocencia en juicio.
Especialmente por aquellas razones que tienden a preservar la integridad
del principio de división de poderes, concluye que el Congreso
carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer
a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos
a su conocimientos en una "causa" o "controversia"
preexistente a la ley en cuestión. Por consiguiente, la ley 23.521,
en la medida en que no establece regla alguna aplicable a hechos futuros,
no cumple con el requisito de generalidad propio de la función
legislativa y, por tanto, infringe el principio de división de
los poderes (Considerando 32º).
Finaliza afirmando que el artículo 1º, párrafo 1º de la
ley 23.521, interpretado literalmente, resultaría contrario a los
artículos 94 y 100 de la Constitución Nacional (en su texto
anterior a la reforma de 1994), lo que se traduce en una clara violación
del artículo 18 Constitución Nacional, al excluir en el
caso la indispensable intervención de los jueces (Considerando
33º).
Pero, señala que la ley no puede interpretarse con olvido de la
particular coyuntura política que la motiva, ni con indiferencia
por los efectos que podría desencadenar su invalidación
por la Corte. Por tal razón, no obstante las graves deficiencias
de que adolece la norma en estudio, esa Corte no puede desconocer que
más allá de la letra de ley, existe una clara decisión
política del legislador, cuyo acierto o error no corresponde evaluar
al Poder Judicial (Considerando 34º).
En mérito de ello, teniendo en cuenta que la función judicial
no puede sustituir la acción de los poderes a los que incumbe la
preservación de la paz pública ni asumir la responsabilidad
de éstos, y toda vez que resulta indudable que respecto de las
personas comprendidas en el artículo 1º, párrafo 1º de la
ley 23.521, el Poder Legislativo ha decidido clausurar la persecución
penal de las acciones ilícitas que aquellas personas puedan haber
realizado, cabe concluir que el Congreso Nacional ha ejercitado la facultad
que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 67,
inciso 17 de la Constitución Nacional, es decir, ha concedido una
amnistía general (Considerando 35º).
Considera que se encuentra satisfecha la exigencia constitucional de generalidad
que corresponde a las amnistías, pues el fundamento de la concesión
realizada a esas personas encuentra justificación en la falta de
capacidad decisoria, categoría que otorga el carácter de
generalidad exigido. Esa, y no una calidad personal como es la condición
militar, es la categoría válida para determinar las características
del hecho amnistiado (Considerando 36º).
Por todo ello, concluye, la amnistía establecida en el artículo
1º, párrafo 1º de la ley 23.521, es de carácter más
benigno que lo dispuesto en el artículo 514 del Código de
Justicia Militar, vigente al momento de comisión de los hechos,
y resulta de aplicación a ese caso.
Finalmente, el juez Bacqué votó en disidencia, oportunidad
en la que señaló que siendo un principio fundamental de
nuestro sistema político la división del Gobierno en tres
grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes
y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de
cada uno les son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común
de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación
entre los tres altos poderes políticos y destruiría la base
de nuestra forma de gobierno (Considerando 5º, con cita "Del Espíritu
de las Leyes", de Montesquieu).
Dentro del sistema institucional, le corresponde al Poder Judicial el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación
(artículo 100 de la Constitución Nacional, en su anterior
redacción), lo que significa que la obligación del Poder
Judicial es decir qué es el derecho (con cita de "Marbury
v. Madison", Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica).
- Considerando 6º -.
Correlativamente, la Carta Magna ha señalado confines al Poder
Legislativo para la realización de sus atribuciones, entre las
que se cuenta elaborar normas generales y abstractas que han de regir
las futuras conductas individuales (Considerando 8º). Y en la medida que
la ley 23.521 no fija regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple
con el requisito de generalidad propio de la función legislativa
y, por tanto, infringe el principio de la división de los poderes.
Esta cualidad de la ley se agrava, pues las "presunciones" que
ella establece no son elipsis verbales para establecer reglas de derecho
(interpretativas), sino meros juicios de hecho, que sustituyen al criterio
autónomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el
proceso por la apreciación arbitraria del legislador (Considerando
10º).
Por lo tanto, el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema
institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada
de los hechos sometidos a su conocimiento en una "causa" o "controversia"
preexistente a la ley en cuestión, ya que de otra forma el Poder
Legislativo se estaría arrogando la facultad de resolver definitivamente
respecto de las "causas" o "controversias" mencionadas.
La facultad para realizar una determinación conclusiva de los hechos
corresponde exclusivamente a los jueces y, en última instancia,
a la Corte. Por ello, entiende, es difícil encontrar una violación
más evidente de principios fundamentales que la de la ley 23.521,
toda vez que cualquier disposición que inhabilite al Poder Judicial
para cumplir con su obligación constitucional de juzgar significa,
además de un desconocimiento de la garantía individual de
ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasión en las prerrogativas
exclusivas del Poder Judicial (Considerando 11).
Por ello, concluye, el artículo 1º de la ley 23.521 es contrario
al principio de la división de poderes y a la garantía del
debido proceso que asegura la defensa en juicio de la persona y de los
derechos (artículos 1º, 94, 95 y 100, en su anterior redacción,
de la Constitución Nacional) –Considerando 12º-.
Pero avanza todavía más, y descalifica a la norma en cuestión
como una ley de amnistía, pues, afirma, no cumple con decisivas
características de su definición. Ello es, que la amnistía
supone la extinción de la acción penal y de la pena, pero
no impide el progreso de la acción civil contra el autor del hecho
amnistiado. Y señala que la ley 23.521 pone al particular damnificado
en la situación de que su posible deudor civil sea considerado
"a priori" como subordinado a la orden de un superior, lo que
perjudica a aquél desde el punto de vista procesal.
Agrega también que aún admitiendo por vía de hipótesis,
y más allá de la denominación que le diera el legislador,
que la disposición examinada fuera una ley de amnistía,
ello ningún efecto tendría para borrar su invalidez con
respecto al delito de tortura. En este sentido señala que una larga
tradición histórica y jurisprudencial ha considerado que
la finalidad primordial de la amnistía es la de alcanzar sólo
a los delitos políticos y a los comunes que tuviesen una relación
atendible con el móvil político alegado. En consecuencia,
consideró que quedaban excluidos de los beneficios de la amnistía
los delitos de características atroces o aberrantes, que no pueden
ser justificados por ningún fin político.
Y afirma que "la clara formulación del art. 18 de la Constitución
Nacional que en su parte pertinente establece: ‘...quedan abolidos para
siempre...toda especie de tormento y los azotes...’, también constituye
una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen".
"Este mandato constitucional forma parte de las convicciones éticas
fundamentales de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la impunidad
de conductas atroces y aberrantes, como lo es la tortura. Es por tal razón
que el gobierno constitucional, instaurado a partir de diciembre de 1983,
adoptó desde el inicio de su mandato medidas tendientes a hacer
efectivo el imperativo constitucional, como lo fue la reforma al art.
144 ter del Cód. Penal en cuanto equiparó la pena del delito
de tortura al de homicidio..." (Considerando 13º). Reforzando esta
idea, citó las palabras del Poder Ejecutivo dirigidas al Congreso
de la Nación al remitir el proyecto y el mismo criterio del Máximo
Tribunal (Fallos 254:315) en cuanto afirmara que "...El perdón
indiscriminado de tales delitos rayaría, en efecto, con la arbitrariedad
en el ejercicio del poder normativo..." (Considerando 5º), aunque
señala que resulta necesario apartarse de ese fallo cuando afirma
que de haber decidido el Congreso incluir expresamente tales delitos en
una ley de amnistía, ello no habría sido revisable por el
Poder Judicial.
Por último destaca que aún en caso de aceptarse como hipótesis
que la amnistía también puede alcanzar al delito de tortura,
corresponde señalar que no se podría atribuir tal carácter
a la ley 23.521, pues ésta se ha fundado en una condición
definida por una calidad personal, como es el grado militar, en lugar
de una característica del hecho amnistiado. Ello es contrario al
principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) y al
carácter general que deben tener las leyes de esta clase (art.
67, inc. 17 de la Constitución, en su anterior redacción
–Considerando 13º idem).
Concluye señalando que si se parte del principio, reconocido por
la Corte, según el cual la amnistía borra el carácter
ilícito del hecho (con cita de Fallos 11:405; 152:95 y 178:157)
corresponde afirmar que el Congreso carece de facultades para conceder
amnistías respecto del delito de tortura. Y resuelve en consecuencia
que el artículo 1º de la ley 23.521, cuya inconstitucionalidad
declara, es inaplicable a la causa, por lo cual pasa a analizar el caso
con prescindencia de esa norma.-
Esta decisión del Máximo Tribunal constituyó la convalidación
por vía judicial del criterio de impunidad que habían expresado
institucionalmente el Poder Ejecutivo y el Legislativo.
VI) EL CRITERIO DE ESTE TRIBUNAL Y LA CONTINUACIÓN DE LA PERSECUCIÓN
PENAL DEL PERSONAL EXCEPTUADO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 23.521:
La persistente actividad desplegada por esta Cámara de Apelaciones
en el marco de las causa n° 450 y 761 conllevó inmediatas presentaciones
por parte de los militares y miembros de fuerzas de seguridad imputados,
quienes requirieron la urgente aplicación de la ley 23.521 en su
beneficio. Desde la perspectiva contraria, los organismos de derechos
humanos y los particulares damnificados que actuaban en esos expedientes
pidieron la declaración de inconstitucionalidad de esa norma.
Concomitantemente con estas presentaciones se produjo la decisión
de la Corte Suprema de Justicia en la causa n° 44/86 del registro de esta
Cámara de Apelaciones, seguida contra Ramón J. Camps y otros,
a la que se aludiera en el anterior considerando.
En este contexto a esta Cámara de Apelaciones sólo le cupo
acatar la decisión de la Corte Suprema y reconocer la validez de
esa ley, que benefició a numerosos militares y miembros de fuerzas
de seguridad de rango inferior (ver fs. 3979/3989 de la causa n° 450 caratulada
"Suarez Mason, Carlos Guillermo y otros s/ homicidio, privación
ilegal de la libertad" y fs. 4413/vta. de la causa n° 761 "ESMA
-Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela
de Mecánica de la Armada"). Y decimos que debió aceptar
esa decisión, pues la intervención del Alto Tribunal en
esos expedientes no respondía a los cánones habituales relacionados
con la vía extraordinaria, ceñida exclusivamente a cuestiones
federales trascendentes, sino que el acceso a esa instancia respondía
a la aplicación del artículo 5° de la ley 23.049 que fijaba
un recurso ordinario ante la misma Corte Suprema de Justicia, dentro de
los cinco días de la resolución de esta Cámara. De
esa forma, el marco del recurso era amplio y cualquier decisión
en contrario a la interpretación formulada en esas causas no podía
motivar un cambio en la jurisprudencia del Alto Tribunal.
El juez Andrés D’Alessio además de acatar la decisión
de la Corte Suprema de Justicia expuso su posición jurídica,
para lo cual enunció diversos argumentos a favor de la validez
de la ley 23.521. Entre sus fundamentos aludió a la capacidad del
Congreso de dictar leyes de tal naturaleza, a la inexistencia de cualquier
posible contradicción entre ellas y algunas normas de derecho internacional
y a la exégesis que corresponde al artículo 18, en su referencia
a la prohibición de la tortura y los azotes, con relación
a la ley de "obediencia debida".
A pesar de la limitación impuesta por la decisión de la
Corte Suprema de Justicia, el Tribunal continuó con la investigación
de los hechos atribuidos a quienes no estaban comprendidos en el artículo
1° de la ley 23.521, bien que relativos a un número verdaderamente
pequeño de imputados. Como referencia, baste consignar que en la
causa n° 761 este Tribunal había dictado el procesamiento de diecisiete
oficiales de marina y dos miembros de Prefectura Naval Argentina, antes
de que transcurriera el término que fijaba la ley 23.492 (ver fs.
3415 de ese expediente). Tras la entrada en vigencia de la ley 23.521
la Corte Suprema de Justicia declaró comprendidos en el artículo
1° de esa norma a diecisiete de ellos, y excluyó a Antonio Vañek
y Julio Antonio Torti (fs. 4738/4749 de esa causa), quienes continuaron
sometidos a proceso.
En la causa n° 450 se produjo una situación análoga. De
treinta y siete militares y miembros de fuerzas de seguridad imputados,
sólo cinco siguieron sometidos a la jurisdicción del Tribunal
tras la aplicación de la ley de "obediencia debida",
la mayoría de ellos en condición de detenidos.
Sin embargo, estas circunstancias no impidieron la repatriación
del prófugo Carlos Guillermo Suárez Mason a través
del trámite de extradición desarrollado por este Tribunal.
Como se recordará, desde marzo de 1984, es decir pocos meses después
de finalizada la dictadura militar, se desconocía su paradero (ver
fs. 5255 de la causa n° 450). Un primer informe de "Interpol"
hizo saber que el 2 de julio de 1985 ingresó a Estados Unidos de
Norteamérica, a través de Washington, una persona con el
nombre de "Guillermo Suárez". Un nuevo informe de esa
de esa misma oficina, de fecha 14 de enero del año 1987, consignó
que Suárez Mason había sido localizado en la ciudad de Nueva
York y diez días después fue detenido en esa ciudad con
fines de extradición. Frente a tal noticia, el 2 de marzo de 1987
esta Cámara dictó su prisión preventiva por considerarlo
autor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado por
alevosía, reiterado en cuarenta y tres oportunidades y de privación
ilegítima de la libertad, reiterada en veinticuatro ocasiones y
requirió su detención y extradición mediante los
canales reglamentarios para ser juzgado en la causa n° 450. Y finalmente,
de acuerdo a las constancias de fs. 5406 y 5408, el magistrado que juzgó
el caso falló a favor de la extradición de Suárez
Mason, la que fue otorgada por el Secretario de Estado de la nación
requerida (Estados Unidos de Norteamérica).
El 13 de mayo de 1988, encontrándose detenido ya en la Argentina,
este Tribunal decretó su prisión preventiva rigurosa por
considerarlo responsable del delito de homicidio agravado por alevosía
cometido en forma reiterada en 39 oportunidades (fs. 4825/4848) y el 14
de diciembre de 1988 se rechazó su pedido de desprocesamiento en
la causa n° 450 (fs. 5849/vta.). Se encontraba en trámite el recurso
ordinario interpuesto por la defensa contra esta decisión, cuando
el Dr. Carlos Saúl Menem, titular del Poder Ejecutivo, dictó
el decreto n° 1002/89, el 6 de octubre de 1989, por el cual indultó
a los procesados en la causa n° 450 Juan Bautista Sasiaiñ, José
Montes, Andrés Ferrero, Adolfo Sigwald y Jorge Carlos Olivera Rovere;
y adoptó igual criterio con Julio Antonio Torti y Antonio Vañek,
imputados en la causa n° 761 (ver fs. 5934/5951).
Sin perjuicio de ello la causa n° 450 continuó su trámite
con relación al nombrado Carlos Guillermo Suárez Mason,
de modo que a fs. 6378/6379 vta. luce la confirmación de la Corte
Suprema de Justicia al interlocutorio de fs. 5849/vta., y todavía
a fs.6392/vta. obra el auto de fecha 9 de mayo de 1990 de este Tribunal
disponiendo la celebración del juicio oral y público, que
debía comenzar el 9 de agosto de 1990 a las 9.00 horas, para juzgarlo.
También luce a fs. 6488/6515 la decisión del Tribunal que,
por mayoría, hizo lugar a la excepción de indulto y sobreseyó
a los nombrados imputados en la causa n° 450. Quienes votamos en disidencia
en esa oportunidad (jueces Mario Gustavo Costa y Horacio R. Cattani) propusimos
declarar la inconstitucionalidad del decreto n° 1002/89 del Poder Ejecutivo
en lo relacionado con los procesados Juan Bautista Sasiaiñ, José
Montes, Andrés Ferrero, Adolfo Sigwald y Jorge Carlo Olivera Rovere
y colocar en prisión preventiva rigurosa a Sasiaiñ, Montes
y Ferrero, criterio que fue rechazado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ( vid. fs. 6698/6699), a la vez que confirmó
el mayoritario.
Finalmente, a fs. 6707 luce la copia simple acompañada por la defensa
de Carlos Guillermo Suárez Mason del Boletín Oficial de
fecha 3 de enero de 1991 en el que se publicó el decreto n° 2746/90,
del 29 de diciembre de 1990, por el que se indultó al nombrado
en la mencionada causa n° 450. Y en esta ocasión se repitió
la decisión dividida con relación a la excepción
de indulto interpuesta por Suárez Mason, por lo que fue sobreseído
definitivamente por mayoría. Quienes votamos en disidencia también
en esta oportunidad, insistimos en la declaración de inconstitucionalidad
de ese decreto n° 2746/90 por los fundamentos sostenidos al emitir nuestro
fallo con relación al decreto n° 1002/89.
La descripción de este derrotero permite observar que ya en el
decreto 158/83 anidaba la idea de limitar el juzgamiento de posibles responsables
mediante la invocación de la ficción de una conciencia reducida
de los subalternos por la acción psicológica de los gobiernos
militares a partir de 1976. La acción del Poder Ejecutivo en este
sentido continuó con las "Instrucciones al Fiscal General
del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas", dictadas por el Ministro
de Defensa y fue acompañada por el legislativo a través
de la sanción de la ley de "punto final" que establecía
términos irrisorios para ordenar la citación a prestar declaración
indagatoria del personal que no había sido convocado a la fecha
de sanción de esa norma. Y el mismo Congreso Nacional afirmó,
por vía legislativa, el desempeño en estado de coacción
de las personas mencionadas en el artículo 1 de la ley de "obediencia
debida". Todas estas fueron pautas de actuación impuestas
a los Tribunales, en las que se cuidó de evitar cualquier resquicio
para interpretaciones judiciales contrarias a sus contenidos. Y todavía,
cuando estas normas aparecieron insuficientes por la persistente actuación
de los jueces en las causas seguidas contra los pocos imputados no alcanzados
por esas leyes, se dictaron los indultos que cerraron definitivamente
la posibilidad de investigar aquellos acontecimientos y de sancionar a
sus autores.
VII) LAS VÍAS ALTERNATIVAS DE INVESTIGACIÓN:
Sin embargo, con posterioridad a la vigencia de las normas cuestionadas
se abrieron diversos cauces de investigación en relación
con hechos que no se encontraban alcanzados por esos beneficios, o, aún,
la determinación de un procedimiento alternativo para establecer
las consecuencias de las violaciones a derechos humanos ocurridas durante
el período 1976-1983 (también conocido como "búsqueda
de la verdad").
Debe destacarse que las leyes de impunidad y los indultos no implicaron
la culminación del trámite de las causas que aun continuaban
ante esta sede, pues ninguna resolución decretó tal extremo.
Además, en ningún momento se descartó la posibilidad
de que se configure algún caso excluido de las prescripciones de
aquellas leyes (artículo 5 de la ley 23.492 y artículo 2
de la ley 23.521), pero incluido en el objeto procesal de la causa nº
761 o 450 de esta Cámara de Apelaciones.
Ello generó un debate acerca del alcance que correspondía
otorgar al artículo 10 de la ley 23.049, al que se remitían
ambas normas de impunidad. Como se recordará, ese artículo
aludía a los delitos en los que resulten imputables el personal
militar de la Fuerzas Armadas, y el personal de seguridad –policial y
penitenciario bajo control operacional de la Fuerzas Armadas- que hubiese
actuado desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983
en las operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo.
Precisamente, este giro "operaciones emprendidas con el alegado
motivo de reprimir el terrorismo" establecía un límite
a la aplicación automática, es decir sin ningún tipo
de evaluación previa de las circunstancias de hecho relacionadas
con esas normas en análisis. Inclusive, esa previsión generó
intervenciones del Máximo Tribunal, en procura de delimitar su
alcance. Originalmente estableció un criterio "amplio",
en un caso de determinación de competencia, al considerar incluidos
en los hechos descriptos por el artículo 10 de la ley 23.049 a
aquellos delitos desvinculados de objetivos suficientemente ligados a
la represión de actividades subversivas, pero en cuya comisión
se utilizaron los medios proporcionados por el aparato represivo (Fallos
308:2383, causa "Juan Jesús Sánchez", rta. 2-12-86).
Esta concepción habría de ser acotada por el mismo Tribunal
al revocar la concesión del beneficio especial previsto por la
ley 23.492 en Fallos 316:532 (CSJN caso "López Fader, Rafael
Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión
preventiva", rta. 6-4-93).
Concretamente, la pauta hermenéutica establecida en el precedente
de Fallos 308:2383 (caso "Juan Jesús Sánchez")
fue aplicada por mayoría por la Sala I de este Tribunal al decidir
el sobreseimiento definitivo de Rafael Félix López Fader
y Roberto Guillermo Fossa por extinción de la acción penal,
en orden al delito de secuestro extorsivo del que fuera víctima
Osvaldo Fabio Sivak. Sostuvo entonces que "...teniendo como referencia
al fallo de la Corte Suprema ya aludido –se refiere al caso "Sánchez"-
donde ante un hecho a tal punto similar que también se dice cometido
por militares y policías y donde se consideró que la sola
utilización del aparato montado para el combate de la subversión
se inscribe dentro de lo preceptuado por el art. 10 de la ley 23.049,
necesariamente se debe adoptar aquí la misma solución"
(cfr. C.C.C.Fed., Sala I, c. 21.226 "López Fader, Rafael;
Fossa, Roberto G. Testimonio de pp.", rta. 26-10.89, reg. Nº 506).
Sin embargo, llegado este expediente a conocimiento del Máximo
Tribunal, la Corte Suprema de Justicia acotó aquella posición
amplia afirmada originalmente y sostuvo "... que la inteligencia
que otorga a la expresión delitos cometidos ‘en operaciones emprendidas
con el motivo alegado de reprimir el terrorismo’, posee una amplitud que
es adecuada si se refiere a la determinación de los tribunales
militares encargados de su juzgamiento, como es el precedente de caso
antecitado (Fallos 308:2383), pero impropia si se trata de conceder un
beneficio especial fundado en el interés social, y destinado a
quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa de él,
un vínculo incontestado con las instituciones cuya reconciliación
con el resto de la sociedad se persiguió mediante el dictado de
aquella norma de excepción...". (C.S.J.N. Fallos 316:532
caso "López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo
s/ testimonios de la prisión preventiva", rta. 6-4-93).
Esta interpretación fue seguida por la misma Corte Suprema al denegar
la aplicación de las leyes de "punto final" y "obediencia
debida" en las causas: C.548.XXIV "Cano, Eduardo José",
rta. 28-9-93; G.733.XXI "Gazzari Barroso, Julián", rta.
24-5-88; E.309.XXI "Emmed, Julio Alberto", rta. 16-8-88; M.817.XXI
"Marinoni, Horacio José y otros", rta. 1-12-88; B.236.XXII
"Bellene, Julio César y Tepedino, Carlos Alberto Roque",
rta. 16-5-89; y S.382.XXII "Suarez Mason, Carlos Guillermo",
rta. 1-3-90.
Este criterio constituyó la primera excepción para un reconocimiento
indiscriminado de los beneficios que otorgaban las leyes 23.492 y 23.521.
Así se afirmó en la causa n° 16.071 "Astiz, Alfredo
s/nulidad", rta.4-5-2000, reg. 17.491 de este Tribunal, en la que
se dispuso dar curso a la denuncia formulada por Federico Gómez
Miranda, con el patrocinio letrado de los Dres. Eduardo Barcesat y María
L. Jaume, con el objeto de establecer si el secuestro y posterior desaparición
de Conrado Higinio Gómez y el desapoderamiento de prácticamente
todos sus bienes y los de su familia, encuadraban o no en aquella categoría
de casos excluídos de las motivaciones establecidas por el artículo
10 de la ley 23.049, de lo que dependía la aplicación, o
no, de las leyes de impunidad.
Precisamente, esta era la vía que proponía el Tribunal al
destacar la circunstancia transcripta en la resolución dictada
en esta causa el 8 de febrero del corriente año (causa n° 17.414
"Del Cerro Juan A. y Simón Julio H. s/procesamiento",
registro n° 18.381), en punto a que resultaba llamativo que de acuerdo
a los testimonios y constancias incorporados a la causa se podía
establecer un patrón, según el cual cuando los menores que
permanecieron o nacieron en cautiverio en "El Olimpo" fueron
efectivamente entregados a sus familiares, posteriormente sus padres recuperaron
su libertad; en tanto que en los casos en que los niños fueron
apropiados o no se devolvieron a la familia de sangre, los padres de esos
menores fueron asesinados o desaparecidos. Esta circunstancia parece establecer
una motivación ajena a la señalada por el artículo
10 de la ley 23.049, y así se había propuesto para su investigación.
De cualquier modo, la anulación de ambas leyes confiere un efecto
más amplio que el postulado oportunamente.
Desde otra perspectiva, a pesar de que resulta innegable la merma en la
actividad jurisdiccional vinculada con hechos a los que aludía
el artículo 10 de la ley 23.049, no pueden dejar de destacarse
otros caminos alternativos que, aunque vedados de persecución penal,
permitieron establecer algunas circunstancias relevantes.
Así, originalmente en la causa nº 13/84 de este Tribunal se produjeron
las primeras identificaciones de personas desaparecidas durante el período
1976-1983, con la colaboración del Equipo Argentino de Antropología
Forense, y su posterior restitución a familiares sobrevivientes
(vid. Caso de Carlos Laudelino Manfil, Angélica Zenobia Zárate
y Carlos Alberto Manfil –fs. 32.365/32.430-).
En aquella causa también se designó como peritos a integrantes
de ese mismo Equipo, quienes concluyeron informando que una persona inhumada
como NN el 4 de febrero de 1978 en el cementerio de Lomas de Zamora, era
en realidad María Stella Zanocco, por lo que este Tribunal procedió
a restituir sus restos a su hermano y a modificar la partida de defunción
en el Registro Provincial de las Personas (fs. 32.440/32.474).
También en la causa n° 450 se obtuvieron similares logros (vid.
Fs. 5677 y subsiguientes) con relación a la medida de no innovar
dispuesta sobre diversas sepulturas del cementerio de Santa Mónica,
de la localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, circunstancia que
permitió determinar la causa de muerte, identificación y
restitución de los restos de Pedro Luis Mazzochi a sus familiares.
Además, durante ese período (años 1992/1995) no cesó
la actividad en esas causas, en el restringido marco jurisdiccional remanente,
en las que se expidieron innumerables certificaciones (tanto en la causa
nº 13, citada, como en las causas 44, 450 y 761 también consignadas)
relacionadas con el decreto 70/91, primero, y luego con las leyes 24.043
y 24.411, todos ellos necesarios para la concesión de indemnizaciones
a víctimas y familiares de víctimas de hechos de terrorismo
de Estado ocurridos durante el período 1976/1983.
El 2 de marzo de 1995 se hicieron públicas las declaraciones que
el ex capitán de la Armada Adolfo Scilingo realizó al periodista
Horacio Verbitsky, en las cuales confesaba su participación en
vuelos programados por la Marina en los cuales se arrojaban al Río
de la Plata cuerpos de personas que, en la mayoría de los casos,
previamente habían sido narcotizadas para minar su resistencia
y asegurar su muerte. Pese a que el procedimiento no era desconocido,
la admisión formulada por un oficial naval, participante de esos
viajes, dio lugar a numerosas presentaciones de familiares y abogados
de víctimas del terrorismo de Estado que pudieron haber padecido
esta forma de eliminación.
Ellas dieron lugar a un procedimiento que buscaba reconocer el derecho
de los familiares y la sociedad toda a saber con detalle la metodología
de exterminio utilizada por la dictadura militar. Este especial tipo de
proceso, que fue dado en llamar como de "búsqueda de la verdad",
constituye aun en la actualidad un método valioso para establecer
la verdad real acerca de cómo se produjeron las circunstancias
de desaparición, muerte y lugar de inhumación de varias
de las víctimas del terrorismo de Estado, durante el período
consignado, a la vez que permitió ampliar la base fáctica
de conductas atribuidas a los responsables del terrorismo de Estado.
Entre los argumentos de derecho que fundaron los primeros pedidos se debe
destacar el desarrollo sobre la desaparición forzada de personas
formulada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con base
en el cual era posible sostener la existencia de una obligación
internacional por parte del Estado argentino en aras del reconocimiento
del derecho de los familiares a conocer el paradero de los desaparecidos
y la obligación a investigar las violaciones a los derechos humanos
hasta conocer toda la verdad.
Es importante destacar esta línea de fundamentos, pues en ella
anida el núcleo de razones que posteriormente habrían de
justificar el reconocimiento de la condición de delitos de lesa
humanidad de tal índole de hechos y de su imprescriptibilidad
por ese motivo.
Una de las originarias consecuencias de este novedoso procedimiento fue
el expreso reconocimiento de la inalienabilidad del derecho a la verdad
y la obligación del respeto al cuerpo y del derecho al duelo, fundados
en el ordenamiento jurídico argentino, así como el derecho
a conocer la identidad de los niños nacidos en cautiverio y la
obligación del Estado argentino de investigar y castigar a los
responsables. Esta línea de fundamentos fue desarrollada originalmente
por Emilio Fermín Mignone, con el patrocinio de los Dres. Alicia
Oliveira y Martín Abregú (ver fs. 5419/5436 de la causa
n° 761 "E.S.M.A. [Hechos que se denunciaron como ocurridos en el
ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada]"). Y
en este contexto se produjeron diversas medidas, con variados resultados.
Entre las primeras se cuentan un pedido de informes a la Marina, reiterado
en diversas oportunidades, por el cual se solicitó a esa Fuerza
que informe, o en caso negativo realice las medidas tendientes a su reconstrucción,
la suerte de las personas que estuvieron detenidas en el ámbito
de la Escuela de Mecánica de la Armada, con especial referencia
a su identidad y el destino de los niños nacidos en cautiverio
en esa sede. La respuesta a esta solicitud fue un informe en el que esa
Fuerza niega que cuente con información sobre el destino de las
personas detenidas – desaparecidas y afirma que carece de posibilidades
de reconstruir esos archivos, a la vez que acompañó un dictamen
de un asesor legal por el cual se desconocía la jurisdicción
de este Tribunal para formular esa índole de pedidos. Este último
fue categóricamente desglosado y devuelto a sus orígenes.
Simultáneamente a estos acontecimientos, el entonces Jefe del Estado
Mayor del Ejército General Martín Balza, formuló
un reconocimiento público, de admisión de la responsabilidad
institucional que le cupo a esa Fuerza en la violación sistemática
de derechos humanos y la comisión de crímenes aberrantes.
Sin embargo, frente a pedidos concretos de este Tribunal en el marco de
estos juicios, la respuesta fue que carecía de información
para esclarecer el paradero de las personas desaparecidas. Se debe destacar,
sin embargo, que en este caso la autoridad de Ejército dispuso
invitar a todos los integrantes de esa fuerza que pudieran aportar alguna
información, a que lo hicieran asegurándoles la absoluta
impunidad por esos testimonios. Tampoco esta invitación tuvo consecuencias
en los hechos.
En el marco de estos trámites, durante el transcurso del año
1998, esta Cámara de Apelaciones dispuso la citación de
Roberto González, Jorge Rádice, Juan Carlos Coronel, Jorge
Acosta y Emilio Eduardo Massera, quienes prestaron declaración
no jurada (en rigor no se trataba de una declaración indagatoria,
vedada por aplicación de las leyes 23.492 y 23.521), por el asesinato
del escritor Rodolfo Walsh. El resultado fue bastante pobre, pues en la
mayoría de los casos se negaron a prestar cualquier tipo de colaboración,
aunque fuera amparados en su impunidad.
Sin embargo, la producción más fértil de este tipo
de procedimiento, se obtuvo en el ámbito de identificación,
recuperación, restitución a familiares de víctimas
mortales del terrorismo de Estado, determinación de las verdaderas
circunstancias en las que se produjeron esas muertes y modificación
de los registros oficiales de defunción, en lo que constituyó
una ampliación de la base fáctica sobre la que se juzgó
a los responsables de esos hechos atroces.
En efecto, la existencia de registros en diversos ámbitos burocráticos
del Estado, permitió ir reconstruyendo algunas constancias de fallecimientos
que oficialmente eran consignadas como "N.N.", pero que, a poco
que se profundizaba la comparación de datos, permitió establecer
la identidad de, aproximadamente, treinta víctimas de los sucesos
ocurridos durante el período 1976-1983. Y no sólo su identidad,
también los acontecimientos históricos reconocidos en forma
oficial acerca del modo en que ese deceso se produjo (a través
de las constancias policiales), el sitio de inhumación de algunos
de los restos (mediante los registros judiciales que los complementaban)
y, como ya se dijera, la identidad concreta de la víctima, por
medio de las copias de huellas dactilares que se conservaban en las causas
judiciales, en el ámbito policial, o que eran remitidas al Registro
Nacional de las Personas. Acaso, y en rigor, este es la auténtico
objetivo de esa índole de procesos, en los que se ha conseguido
reconstruir la verdad real sobre los sucesos de los que fueron víctimas
esas personas. Como se dijera, ello ha permitido modificar y acrecentar
la base fáctica atribuida al sistema de represión ilegal
estatal, al establecer la verdadera identidad de diversas víctimas
que hasta entonces eran consignados como "N.N.", o se desconocía
cualquier circunstancia relacionada con la suerte que corriera tras su
desaparición forzada.
De tal forma, es necesario reconocer que, a pesar de la innegable limitación
que constituyó la sanción de las leyes de "punto final"
y "obediencia debida" y los indultos a un ejercicio jurisdiccional
pleno, las estrategias que se intentaron para procurar la mayor impunidad
posible a los responsables de violaciones de derechos humanos ocurridas
durante el período 1976/1983 evidenciaron su parcial inutilidad.
La búsqueda de vías alternativas permitió continuar
con el juzgamiento de esos responsables, bien que sólo en un determinado
número de casos, reveló la verdadera maquinaria del aparato
represivo a través del esclarecimiento de los hechos tal como ocurrieron
mediante los procedimientos de "búsqueda de la verdad"
y estos, a su vez, permitieron ampliar el número de hechos atribuidos
a ese mecanismo de represión, a través de la identificación
y determinación de las verdaderas circunstancias de deceso de numerosas
víctimas que permanecían desaparecidas.
VIII) CONSIDERACIÓN DE ESTOS CASOS COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD:
En esta evolución no puede dejar de mencionarse la consideración
como delitos de lesa humanidad a hechos de esta gravedad, criterio
que aportó como consecuencia, entre otras, que por esa circunstancia
este Tribunal los declarara imprescriptibles, circunstancia que corresponde
reiterar en este supuesto.
Esa decisión fue adoptada en el caso "Astiz, Alfredo s/ nulidad"
(C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.071, rta. 4-5-2000, reg. 17.491), en
la que también se aplicó el señalado criterio apuntado
por la Corte Suprema en Fallos 316:532 (caso "López Fader,
Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión
preventiva", rta. 6-4-93) para posibilitar la investigación
de la apropiación extorsiva de bienes de la que fuera víctima
Conrado Higinio Gómez.
Luego fue reiterada en diversos precedentes (C.C.C.Fed., Sala II, causa
nº 16.596 "Iturriaga Neumann, Jorge s/ prescripción de la
acción penal", rta. 4-10-2000, reg. 18.015; causa nº 16.872
"Callejas Honores, Mariana Inés y otros s/ prescripción
de la acción penal", rta. 4-10-2000, reg. 18.016; causa nº
16.377 "Espinoza Bravo, Octavio s/ prescripción de la acción
penal", rta. 4-10-2000, reg. 18.017; causa nº 16.597 "Zara Holger,
José s/ prescripción de la acción penal", rta.
4-10-2000, reg. 18.018, entre otras). Todos estos casos se vinculan con
el asesinato de quien fuera Comandante en Jefe del Ejército de
Chile, General Carlos José Santiago Prats y su esposa Sofía
Cuthbert Charleoni. El hecho ocurrió el 30 de septiembre de 1974,
a través de la detonación de un aparato explosivo en el
automóvil que, en ese momento, era utilizado por la pareja. A su
vez, los imputados en esa causa son Augusto Pinochet Ugarte, máxima
autoridad del gobierno de facto de la República de Chile
en el momento en que estos hechos ocurrían en Argentina; Juan Manuel
Contreras Sepúlveda (director ejecutivo de la Dirección
de Inteligencia Nacional de Chile -DINA-, como órgano que aparece
vinculado en el planeamiento y ejecución de ese hecho); Raúl
Eduardo Iturriaga Neumann (que fuera en aquel momento jefe del Departamento
Exterior de la DINA); José Zara Holger (agente de esa Dirección);
Pedro Octavio Espinoza Bravo (oficial del Ejército de Chile); Mariana
Callejas Honores (por esa época esposa de Michael Vernon Townley,
integrante de la DINA y quien aparecería como el ejecutor material
del atentado) y Jorge Iturriaga Neumann (hermano del Mayor Iturriaga Neumann,
relacionado a su vez con un grupo de chilenos anticomunistas residentes
en Argentina y que habrían colaborado en el hecho).
También la Sala Primera de esta Cámara hizo lo propio en
casos de sustracción, ocultación y retención de menores,
en las causas n° 30.580 "Acosta, J., s. Prescripción",
rta. 9-9-99, reg. 747; n° 30.514 "Massera, s. Excepciones",
rta. 9-9-99, reg. 742 y n° 30.312 "Videla, J. R., s. Prisión
Preventiva", rta. 9-9-99, reg. 736).
Para fundar ese criterio se sostuvo que, normativamente, ya en la Carta
Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg se definía
a los delitos de lesa humanidad como "... el asesinato, la
exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión
de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante
la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos..."
(con cita de Zuppi, Alberto Luis, "La prohibición ‘ex post
facto’ y los crímenes contra la humanidad", El Derecho, t.
131, pág. 765).
Es que, precisamente, la magnitud de los crímenes contra la humanidad
cometidos durante la segunda guerra mundial, advirtió sobre la
necesidad de universalizar su régimen, frente a la estanqueidad
de la competencia doméstica de cada Estado en materia de derechos
humanos.
Así, se formularon diversos instrumentos que tenían, y tienen,
por objeto la humanización de las relaciones entre Estados y entre
cada uno de ellos con sus respectivos ciudadanos. Por ello, puede afirmarse
que a partir de la sanción de la Carta de Naciones Unidas y la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de aceptación
universal, la violación de derechos humanos ha dejado de ser una
cuestión doméstica en la que los demás Estados tienen
la obligación jurídica de no intervenir.
En tal sentido, de acuerdo con los artículos 55 c) y 56 de la Carta
de Naciones Unidas, los Estados miembros se obligan "al respeto
universal y a la observancia de los derechos humanos" y la inobservancia
de estos deberes, aceptados como fuente general de derecho internacional
de vigencia universal, genera el deber de penalización, que a su
vez puede extraerse de otros instrumentos internacionales. Entre ellos
se cuentan la citada Carta del Tribunal de Nüremberg, los Principios
reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal militar
de Nüremberg elaborados por la Comisión de Derecho Internacional
sobre los trabajos de su décima segunda sesión; los Convenios
de Ginebra de 1949 (arts. 49 y ss. del Primero, 50 y ss. del Segundo,
129 y ss. del Tercero y 146 y ss. del Cuarto Convenio); el Proyecto de
Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad,
de 1994; los Estatutos de los Tribunales ad-hoc para la ex Yugoslavia
y Ruanda (res. 827-1993- y res. 955 –1994-, respectivamente), entre otros.
Si bien podía plantear alguna inquietud la circunstancia de que
estos antecedentes aludieran a la necesidad de un conflicto armado, como
presupuesto para considerar crimen de lesa humanidad a las conductas enumeradas
en cada uno de ellos (vgr. Art. 6º punto "c" del Estatuto del
Tribunal Militar Internacional –Nüremberg-), se dijo que, recientemente,
había prevalecido la tendencia a renunciar a esta exigencia (caso
"Prosecutor vs. Tadíc", nota 88, par. 141, del Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia).
Actualmente, el sello de tales crímenes lo determina su gran
escala y naturaleza sistemática, en contra de la población
civil, en todo o en parte. Así, se dijo que "Las formas
particulares de los actos ilegales... son menos cruciales que la definición
de los factores de escala y política deliberada,
al igual que tengan como objetivo la población civil en todo
o en parte... El término ‘dirigido en contra de cualquier población
civil’ debe hacer referencia a actos cometidos como parte de un ataque
generalizado y sistemático en contra de una población civil
por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales
o religiosos. Los actos particulares referidos en la definición
son los actos cometidos deliberadamente como parte de ese ataque."
("Draft Statute for an International Criminal Court", en: Report
of the ILC on the work of its forty-sixth session, 2.5.- 22/7/1994,
Ga, Oficial Records, Forty-sixth session, Supplement nº 10 (A/49/10),
par. 42-91, pp. 29-161, en Ambos, Kai "Impunidad y Derecho Penal
Internacional", p. 95, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999).-
Finalmente, se afirmó que el Estatuto de Roma ha retomado y ampliado
la enumeración realizada por el Estatuto de Nüremberg y del
Estatuto del Consejo de Seguridad del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia, de forma de incluir entre sus supuestos los crímenes
cometidos por agentes de un Estado contra sus propios nacionales y crímenes
cometidos fuera de situaciones de conflicto armado (Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional).
Estas conclusiones, en aquellos casos, apuntaban a sustentar el reconocimiento
de su imprescriptibilidad fundada, precisamente, en su condición
de delitos de lesa humanidad. El razonamiento concluía con
la invocación de normas convencionales (vgr. "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lesa
humanidad" –Asamblea General de las Naciones Unidas, 26-10-68-, y
artículo 15.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos)
que en todos los casos se enfrentaban al artículo 18 de la Constitución
Nacional, que impide la aplicación de normas ex post facto
y en tal condición vedaba la posibilidad de aplicar esos instrumentos
convencionales.
Se dijo entonces que el escollo que constituye el artículo 18 de
la Constitución Nacional, en tanto desconoce la validez de la aplicación
de normas ex post facto, sólo puede ser salvado a través
del reconocimiento de que esa regla no puede ser invocada en el ámbito
del derecho penal internacional, en el que se enmarcaban esos hechos.
Ello, a su vez, se sustenta en la preeminencia del Derecho de Gentes establecida
por el artículo 118 de la Constitución Nacional.
En esos casos se afirmó que la reserva legislativa formulada por
la República Argentina (artículo 4 de la ley 23.313) al
ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos no era suficiente
para quitarle a su artículo 15.2 su condición de ius
cogens, es decir, de norma imperativa del derecho internacional general,
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto, que no admite acuerdos en contrario y sólo puede ser
modificada por normas posteriores del mismo carácter, de acuerdo
al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (del que la Argentina forma parte, en los términos
de la ley 19.865).
Con respecto a la relación entre el artículo 18 y el artículo
118 se ha dicho:
"A partir del caso ‘Calvete’ (Fallos 1:300), la Corte ha sentado
el criterio de que la interpretación de las normas constitucionales
‘debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna
sus disposiciones destruyendo las unas con las otras y adoptando como
verdadera el que las concilie y deje a todas con valor y efecto’. Es indudable
que si interpretamos tan rigurosamente al artículo 18 de la Constitución
Nacional, no podríamos darle aplicación a la última
parte del artículo 118 y de esa forma no dejaríamos a todas
las normas con ‘valor y efecto’".
"Al Derecho de gentes, receptado por nuestro ordenamiento
interno, por la previsión normativa del artículo 118, debemos
aplicarlo en todos aquellos casos en los que nos encontramos frente a
crímenes internacionales, de manera de no suponer que la remisión
al Derecho de gentes que hace la Constitución ha sido ‘inútilmente
usada o agregada y (debe) rechazarse como superflua o sin sentido’ (Fallos,
92:334)" (vid. Abregu, Martín y Dulitzky, Ariel "Las
leyes ‘ex post facto’ y la imprescriptibilidad de los crímenes
internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en
el derecho interno", en Lecciones y Ensayos n° 60/61, 1994).
Estos conceptos pueden aplicarse sin ningún esfuerzo a la relación
entre el artículo 2° del Código Penal, en cuanto establece
la aplicación de la ley penal más benigna -en el caso las
leyes 23.492 y 23.521-, y el artículo 118 de la Constitución
Nacional.
Pero además, este criterio fue receptado por el Máximo Tribunal
en el caso "Priebke, Erich s/ solicitud de extradición -causa
16.063/94-", rta. 2-11-95 (Fallos 318:2148), que en forma breve,
pero contundente, sostuvo:
"Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos
no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición
del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura
de policía alemana, de entre trescientos treinta y cinco muertos
en las particulares circunstancias del caso, configura prima facie
delito de genocidio. Ello así, sin mengua, de otras posibles calificaciones
del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio... [F]rente
a la índole de tal calificación, resulta obvio que el país
requirente haya procedido a solicitar la extradición sin perjuicio
del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por
los tribunales del lugar en donde se ha cometido (arts. 75, inc. 22, y
118 de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de
la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio)" (Considerandos 2° y 3°).
Para concluir que:
"Que la calificación de los delitos contra la humanidad
no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el
proceso de extradición sino de los principios del ius cogens
del Derecho Internacional" (Considerando 4°).
En su voto conjunto, que formó la mayoría, los jueces Julio
S. Nazareno y Eduardo Moliné O’Connor afirmaron:
"Que la comprensión del caso con tales alcances se impone
como consecuencia del deber que compete a este Tribunal de decir el derecho
vigente aplicable al caso en el ejercicio de su elevada misión
de administrar justicia, con la contribución que ello importa a
la realización del interés superior de la comunidad internacional
con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar
parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la Constitución
Nacional en su art. 75, inc. 22, y de la aplicación del derecho
de gentes que prevé el art. 118 de la Ley Fundamental, ordenamiento
que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios
o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal
o, incluso, del Código de Justicia Militar en cuanto a él
remite" (Considerando 28).
Agregaron dichos jueces:
"Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de
los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó
al Congreso la facultad de ‘definir y castigar’ las ‘ofensas contra la
ley de las naciones’ (artículo I, Sección 8), su par argentino
al no conceder similar prerrogativa al Congreso nacional para esa formulación
receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre
el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria
la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional
-que así integra el orden jurídico general- de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48 ya citado"
(Considerando 39, idem. y Considerando 51 del voto del juez Gustavo A.
Bossert, aunque este último omite la referencia a "-que
así integra el orden jurídico general-").
De ese modo, es indudable la vigencia interna del derecho de gentes. Por
otra parte, la circunstancia de que tales afirmaciones se hubieran realizado
en un caso de extradición no le restan valor como expresión
de los límites del orden público local, pues, según
doctrina del Alto Tribunal, no cabe conceder la extradición cuando
hacerlo compromete principios que interesan al orden público de
la Nación ("Nardelli, Pietro Antonio s/ extradición",
rta. 5-11-96).
IX) CONSIDERACIÓN DEL PRESENTE CASO:
También se realizó una caracterización de esa índole
de delitos en la causa n° 16.071 "Astiz, Alfredo s/ nulidad",
rta. 4-5-2000, reg. 17.491, a la que ya se hiciera referencia.
Se dijo entonces que la maniobra extorsiva que se investigaba en esa oportunidad,
se relacionaba directamente con la desaparición forzada de Conrado
Higinio Gómez y, en ese contexto el hecho constituía un
delito de lesa humanidad. Para justificar esa afirmación
se invocó la "Declaración sobre la protección
de todas las personas contra las desapariciones forzadas", aprobada
por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas,
el 18 de diciembre de 1992, según la cual la práctica sistemática
de las desapariciones forzadas constituye un crimen de lesa humanidad.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó
que "Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia,
aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta
calificación, la doctrina y la
práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones
como un delito contra la humanidad" (Anuario Interamericano de Derechos
Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103 –cit. Corte I. D. H., Caso
Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie
C nº 4-).
Se mencionó también que la ausencia de un texto normativo
a la que se alude en el precedente del caso "Astiz", fue saneada
a partir de la aprobación de la "Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas", por parte de la Asamblea
General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio
de 1994. En nuestro medio, fue incorporada a la legislación positiva
mediante la ley 24.550, que la aprueba, y –posteriormente- se le confirió
rango constitucional a través del dictado de la ley 24.820, con
las mayorías calificadas pertinentes. Y también se dijo
que ya en la enunciación de principios y objetivos el texto Convencional
reafirma que la práctica sistemática de la desaparición
forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad.
Finalmente, como ratificación más actual de tal aseveración
se invocó el "Estatuto de Roma" por el cual se crea la
Corte Penal Internacional como Tribunal con Jurisdicción subsidiaria
y permanente para el juzgamiento de ciertas conductas particularmente
atroces, tales como los crímenes de lesa humanidad y entre
los que se menciona la desaparición forzada de personas (artículos
V y VII del Estatuto de Roma, con cita de Ambos, Kai y Guerrero, Oscar
Julián [compiladores], "El Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional", Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
Colombia, 1999. Más recientemente puede citarse, aunque no fue
invocado en el precedente: Lirola Delgado, Isabel y Martín Martínez,
Magdalena M. "La Corte Penal Internacional –Justicia versus
Impunidad"-, Editorial Ariel, Barcelona, España, abril de
2001).
En analogía con ese criterio, es indudable que los hechos de este
caso constituyen un delito contra la humanidad, que repugna a la conciencia
universal. De acuerdo a las constancias del informe de la Comisión
Nacional sobre Desaparición de Personas (CONADEP):
"José Liborio Poblete (Legajo N° 3684) es chileno, técnico
tornero. Tuvo la desgracia de perder sus dos piernas a causa de un accidente
automovilístico y la felicidad de casarse con Gertrudis María
(sic) Hlaczik (Legajo N° 3685), a quien había conocido en
un centro de rehabilitación del Barrio de Belgrano. Gertrudis lo
hizo padre de una criatura, Claudia Victoria (Legajo N° 3686), que tenía
8 meses de edad el día 28 de noviembre de 1978, cuando fue secuestrada
en la vía pública en Plaza Once, en la Capital Federal."
"Mientras tanto ocurre lo mismo con su familia. Un grupo de hombres
con uniformes de la Policía de la Provincia -de la Brigada de Lanús,
por posteriores investigaciones- allana su domicilio en la localidad de
Guernica, sacando del mismo a su esposa que llevaba en brazos a Claudia
Victoria, introduciendo a ambas en uno de los patrulleros. Luego llega
otro grupo uniformado al mismo domicilio con un camión del Ejército
y saquean y destruyen parcialmente la casa."
"Al mes siguiente Gertrudis se comunica telefónicamente
con su madre y le pregunta si le habían entregado a su pequeña
hijita. La Sra. de Hlaczik le preguntó entonces si se encontraba
bien, o si la estaban obligando a decir algo, y antes que Gertrudis pudiera
contestar, una voz masculina le dice: ‘MODERE SUS PALABRAS, su hija está
mejor que el resto de sus compañeras. Acá no estamos en
Rusia’, interrumpiéndose la comunicación."
"Nunca se obtuvo información oficial sobre el paradero
de esta familia. Hoy, por el relato de algunos liberados del C.C.D. "OLIMPO";
E. Ghezan (Legajo N° 4151), S. Caride (Legajo N° 4152), E. Lombardo (Legajo
N° 3890) y Mónica Brull de Guillén (Legajo N° 5452), entre
otros, se conoce la suerte corrida por ellos. ‘La niña sólo
permaneció dos días en el Olimpo, al cabo de los cuales
fue retirada con destino incierto’".
"Tanto Gertrudis como José Liborio -a quien los represores
apodaban ‘Cortito’, burlándose de la falta de sus piernas- fueron
brutalmente torturados. A ella ‘la pasearon desnuda, arrastrándola
de los pelos mientras la castigaban’, a su marido lo recuerdan ‘cuando
lo veían pasar por el baño todos los días arrastrándose
sobre sus manos, ya que no tenía piernas y le habían sacado
la silla de ruedas’".
"En el testimonio de dos personas que estuvieron en el "Olimpo",
publicado por Amnesty International y luego receptado por esta Comisión,
se afirma que en uno de los traslados del año 1979, José
Liborio Poblete es sacado en su silla de ruedas; ‘dos días después
vimos la silla tirada en un rincón de la playa de estacionamiento’.
Gertrudis Marta Hlaczik de Poblete fue vista por última vez el
28 de enero de 1979. Claudia Victoria Poblete continúa desaparecida
desde el día de su secuestro". (Informe de la Comisión
Nacional sobre la Desaparición de Personas, "Nunca Más",
Capítulo II "Víctimas", apartado "D. La represión
no respetó inválidos ni lisiados", EUDEBA, Buenos Aires,
1984).
Es innegable la condición de crimen contra la humanidad de los
hechos tal como fueron presentados. Todos los argumentos mencionados párrafos
arriba, en favor del reconocimiento de tal categoría de crimen
universal con relación a la desaparición forzada de personas,
pueden ser transpolados a esta situación sin ninguna dificultad.
Pero además, no existe conciencia universal ni norma de rango internacional
que puedan justificar acontecimientos de tal naturaleza, o que reconozcan
la impunidad de sus autores.
Frente a esa situación es evidente que nos encontramos ante un
delito de lesa humanidad, como crimen de derecho internacional
cuya imprescriptibilidad, contenido, naturaleza y condiciones de responsabilidad
son establecidas por el derecho internacional con independencia de los
criterios que puedan establecerse en el derecho interno de los Estados.
Éstos, a su vez, se encuentran obligados a juzgar y castigar a
los responsables de esos crímenes, y la norma que así lo
establece es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece
al ius cogens o derecho de gentes.
Párrafo aparte, y tras la descripción de los hechos, merece
la manifiesta irracionalidad del criterio sentado en la ley 23.521 que
se torna evidente en el presente caso, en el que esa misma ley permite
investigar la sustracción, retención y ocultación
de Claudia Victoria Poblete y, a la vez, impide investigar e imputar a
los autores de la privación de libertad, la tortura y demás
actos de los que fueron víctimas sus padres. Esa contradicción
es todavía más evidente si se considera que tanto Gertrudis
Hlaczik como su hija fueron secuestradas simultáneamente, en un
mismo operativo, de modo que los autores de este hecho actuaron en obediencia
debida respecto de la madre, pero no de su hija.
X) EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN EL CASO "CAMPS",
A LA LUZ DE SU JURISPRUDENCIA POSTERIOR A 1991:
Conforme se desarrollará en este Considerando, entiende el Tribunal
que a partir del criterio sentado por la Corte Suprema en el caso "Miguel
Angel Ekmekdjian c/ Gerardo Sofovich" (Fallos 315:1492) y, fundamentalmente,
por la nueva perspectiva en la valoración de los instrumentos internacionales
de derechos humanos, se hace necesario volver sobre los argumentos que
sirvieron de fundamento al Alto Tribunal para resolver en la causa n°
761 caratulada "ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos en
el ámbito de la ‘Escuela de Mecánica de la Armada’",
el 29 de marzo de 1988.
Como se recordará, en esa ocasión, la Corte Suprema se remitió
a lo que había decidido en la causa C.547.XXI (causa "Camps"
o "Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo
Nacional en fecha 22 de junio de 1987). Y sostuvo además que la
adopción de aquel criterio no se veía afectado por la sanción
de la ley 23.338 que aprobó en nuestro medio la "Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes".
Este instrumento internacional fue aprobado por consenso por la Asamblea
General de las Naciones Unidas por resolución n° 39/46, el 10-12-84,
y abierta para la firma, ratificación o adhesión el 4-2-85.
En lo que interesa esta Convención establece que: "En ningún
caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado
de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o
cualquier otra emergencia pública como justificación de
la tortura" (art. 2.2.), y en su artículo 2.3. agrega que:
"No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o
de una autoridad pública como justificación de la tortura".
Así, según la interpretación del Máximo Tribunal,
si se entendiera que el artículo 2, 2º párrafo in fine
de la citada convención excluye de la legislación penal
argentina la eximente de obediencia debida en el caso del delito de tortura,
esa norma ex post facto vendría a modificar nuestra legislación
y, en tal forma, resultaría más gravosa y, por tanto, inaplicable
al caso por imperio del artículo 2º del Código Penal, desde
que la norma legal que puso en vigor el tratado no alteró ese principio
general inexcusable, es decir el de aplicación de la ley penal
más benigna. A lo que también señaló que esa
conclusión no se alteraba por la circunstancia de que una de las
normas implicadas sea la prevista en un tratado, pues el Tribunal tiene
dicho (indica que a partir del caso de Fallos 257:99) que ni el artículo
31, ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación
o prioridad de rango a los tratados con las potencias extranjeras respecto
de las leyes válidamente dictadas por el Congreso Nacional. Ambas
normas, leyes y tratados, son calificadas como ley suprema de la Nación.
Y si bien también se estableció que respecto a ellas rige
el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores,
en el caso ese principio cede por aplicación del artículo
2º del Código Penal que, al disponer la ultra actividad de la ley
penal más benigna, lo ha tenido en cuenta y procurado evitar la
aplicación de la posterior más gravosa que su irrestricta
vigencia consagraría.
Este argumento, en función de jurisprudencia posterior de la misma
Corte Suprema de Justicia y, fundamentalmente, del nuevo texto constitucional
merece ser revisado.
En este sentido se debe destacar que, así como se produjo una evolución
en el ámbito interno con relación a los alcances e interpretación
de las leyes 23.492 y 23.521, también hubo una reforma sustancial
en el ámbito constitucional con respecto a las relaciones de jerarquía
entre los tratados y las leyes federales que atañe a la solución
del caso.
Tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había
sostenido el principio de que entre leyes y tratados de la Nación
no existía prioridad de rango y que regía el principio de
que las normas posteriores derogan las anteriores. Ello fue afirmado en
la causa "Martín y Cía. c/ Gobierno Nacional"
resuelta el 6 de noviembre de 1963 (C.S.J.N. Fallos 257:99, también
publicada en La Ley, 113-458 y El Derecho, Tº 7, p. 785, citada por Colautti,
Carlos E. "Los Tratados Internacionales y La Constitución
Nacional", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998, pág. 26 y sgtes.).
En esa ocasión se había llevado a conocimiento de la Corte
Suprema la cuestión acerca de si el decreto-ley 6575/58 (ley 14.467)
modificaba el Tratado de Comercio y Navegación suscripto con la
República de Brasil en 1940 (aprobado por ley 12.688), que establecía
una exención de impuestos, tasas y gravámenes desconocida
por el citado decreto-ley.
Las normas constitucionales que regulaban el caso eran los artículos
27 y 31, que eran complementadas por la ley 48 de jurisdicción
y competencia de los tribunales nacionales. Esta última, en su
artículo 21 establece que: "Los tribunales y jueces nacionales
en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución
como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o
sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes
particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente
a la Nación y los principios del derecho de gentes, según
lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento,
en el orden de prelación que va establecido".
De tal modo, haciendo aplicación de tal regulación normativa,
el Máximo Tribunal concluyó –en aquellos precedentes- afirmando
que no correspondía establecer ningún tipo de superioridad
o prelación de los tratados sobre las leyes válidamente
dictadas por el Congreso, pues ambos son igualmente calificados como "ley
suprema de la Nación", y no existe fundamento legal para acordar
prioridad de rango a ninguno de ellos (Fallos 257:99, Considerando 6º).
Igualmente, y frente a la equivalencia de jerarquía en cuanto ambos
integran el ordenamiento normativo interno de la República, señaló
que la solución aplicable al caso era el relativo a que las leyes
posteriores derogan las anteriores (Idem, Considerando 8º). Por otra parte,
ante la posible cuestión de orden internacional que pudiera suscitarse
por una solución de tal tenor, consideró que ella es ajena
al ámbito de los tribunales de justicia internos. En todo caso,
habría de resultar materia propia de posibles reclamos de las altas
partes contratantes, cuya conducción corresponde a las relaciones
exteriores de la Nación, en una afirmación que constituye
un desplazamiento del ámbito de competencia de los tribunales de
la eventual responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento
de sus deberes internacionales.
Este criterio fue reiterado por el Alto Tribunal en el caso "S.A.
Petrolera Argentina Esso S.A. c/ Gobierno Nacional" (C.S.J.N., Fallos
271:7, de fecha 5 de junio de 1968, publicado en La Ley, 131-771, cit.
Colautti, Carlos E., idem). En esta oportunidad, la Corte Suprema aplicó
directamente la doctrina sentada en Fallos 257:99, decidiendo que el decreto
5153/55 –que imponía el pago de gravámenes para introducción
al mercado interno de vehículos importados, al que la Corte Suprema
de Justicia le atribuyó carácter legislativo- había
modificado el Convenio Comercial entre la República Argentina y
los Estados Unidos de Norteamérica del 14 de octubre de 1941 (aprobado
por ley 12.741 del 10/7/42) en su doble condición de opuesto y
posterior a dicho tratado (vid. Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo,
ob. cit. pág. 410).
Sin embargo, esa doctrina fue modificada en el caso "Miguel Angel
Ekmekdjian c. Gerardo Sofovich" (C.S.J.N., Fallos 315:1492).
Para transformar su anterior jurisprudencia utilizó, básicamente,
dos argumentos distintos. El primero, relacionado con el derecho interno,
alude a la condición de acto complejo federal que caracteriza a
un tratado. Ello pues en su celebración interviene el Poder Ejecutivo,
como órgano que los concluye y los firma (con cita entonces del
artículo 86, inciso 14 de la Constitución Nacional, actual
artículo 99, inciso 11), el Congreso Nacional los desecha o aprueba
mediante leyes federales (artículo 67, inciso 19 de la Constitución
Nacional, [actual art. 75, inc. 22, párr. 1º]) y el Poder Ejecutivo
nacional ratifica los tratados aprobados por ley. Así, la derogación
de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución
impuesta por la misma Carta Magna, pues ello podría constituir
un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre el Poder
Ejecutivo, que es quien conduce las relaciones exteriores de la Nación
(artículo 86, inciso 14, de la Constitución Nacional, en
su anterior redacción) –Considerando 17-.
El segundo argumento se refiere al artículo 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865, ratificada
por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972, y en vigor
desde el 27 de enero de 1980. En este caso, la Corte reconoce que el artículo
27 de la Convención constituye el "fundamento normativo para
acordar prioridad" al tratado sobre la ley. Ese artículo establece
que "...una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado" y de tal forma confiere primacía al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno. Esta prioridad de rango integra
el ordenamiento jurídico argentino. Por otra parte, la convención
es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley nacional en el
ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía
del derecho internacional por el propio derecho interno (Considerando
18).
Concluye el Máximo Tribunal, y por su claridad y contundencia vale
transcribir:
"Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención
de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria
o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan
al incumplimiento del tratado internacional en los términos del
art. 27".
"Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con
las exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina reconoce, y previene
la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos
internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción
de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla".
"En este sentido, el Tribunal debe velar por que las relaciones
exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos
u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto,
hacen cuestión federal trascendente" (Considerando 19).
Agrega al respecto:
"Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando
la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado,
se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos
y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple,
siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales
supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata..."
(Fallos 315:1492).
En 1994, finalmente, se produjo la reforma constitucional que acogió
esta doctrina y aun la amplió. No sólo reconoció
la mayor jerarquía normativa de los tratados respecto de las leyes
nacionales, en el actual artículo 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional, sino que dio rango constitucional a un grupo determinado de
instrumentos internacionales, y agregó un mecanismo de decisión
para otorgar ese rango a otros tratados de derechos humanos.
Así, es indudable que esta nueva perspectiva del problema impone
revisar los criterios relativos a la jerarquía de las normas internas
y los instrumentos internacionales. En rigor, corresponde modificar los
parámetros tradicionalmente utilizados y adaptarlos a la nueva
realidad impuesta no sólo por vía jurisprudencial del Máximo
Tribunal, sino por la propia Constitución.
XI) LAS LEYES DE IMPUNIDAD Y LAS NORMAS CONVENCIONALES REGIONALES DE DERECHOS
HUMANOS:
Tales afirmaciones conllevan la necesidad de evaluar el contenido de los
instrumentos contractuales de derecho internacional con rango constitucional,
de acuerdo al artículo 75, inciso 22 de la Constitución
nacional, entre los que se destacan para la solución del caso la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
En general puede afirmarse que todos los tratados de derechos humanos
establecen para el Estado tres obligaciones básicas: 1) la de respetar
los derechos protegidos; 2) la de garantizar el goce y pleno ejercicio
de los derechos protegidos a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción
y 3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos
protegidos (cfr. Pinto, Mónica: "Temas de derechos humanos",
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pág. 47 y ssgtes.).
Estas obligaciones, también conocidas en forma genérica
como de "respeto" y "garantía", surgen como
reconocimiento por parte del Estado del interés que la comunidad
internacional manifiesta sobre el tema. Y la traducción de esas
obligaciones es la admisión de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder público. Ello comprende,
obviamente, la noción de restricción al ejercicio del poder
estatal.
Expresamente estas obligaciones surgen del artículo 1.1. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; del artículo
2.1.- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
artículos 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 12º, 13º y 14º de la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(en relación con esta última: Ambos, Kai: "Impunidad
y Derecho Penal Internacional", Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pág.
75 y sgtes.)
En coincidencia con el punto de vista enunciado se ha dicho que, también
en general, los tratados de derechos humanos no contienen disposiciones
expresas que establezcan la persecución de las violaciones a derechos
humanos. Sin embargo, se han reconocido como puntos de partida a deberes
de esta naturaleza a las prescripciones de los tratados sobre el "deber
de respetar y asegurar", y, por otro lado, los "remedios efectivos"
(Ambos, Kai, ob. cit., pág. 65 y sgtes.).
El deber de "garantía" fue caracterizado como "...el
deber para los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención y procurar además,
si es posible, el restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso,
la reparación de los daños producidos por la violación
de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso "Velázquez Rodríguez", sentencia de 29 de
julio de 1988, Serie C, nº 4, párrafo 166; citado por Pinto, Mónica,
ob. cit., pág. 48).
Adviértase que en esa sentencia se establecen como medios para
asegurar esa "garantía" los deberes de prevención,
investigación y sanción de las conductas que vulneren derechos
reconocidos por la Convención. A su vez, no resulta suficiente
la declamación de esta garantía, sino que se exige al Estado
la eficacia en su ejercicio.
Con esta última afirmación se relacionan los "remedios
efectivos" o "derecho a un recurso", tal como fueron consagrados
por el Comité de Derechos Humanos (establecido en los términos
del artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
en dos "Comentarios Generales" (artículo 40, inc. 4º
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En el
primero de ellos se señaló que: "... se deriva del
art. 7º, leído juntamente con el art. 2º del Pacto, que los Estados
deben asegurar una protección efectiva a través de algún
mecanismo de control. Las quejas por mal trato deben ser investigadas
efectivamente por las autoridades competentes. Quienes sean culpables
deben ser considerados responsables, y las víctimas deben tener
a su disposición los recursos efectivos, incluyendo el derecho
a obtener una compensación" (HRC, General Comment Nº 7,
Doc. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1 [19/5/1989], criterio luego reiterado en General
Comment Nº 20, par. 13 y s., Doc. ONU CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [7/4/1992],
citados en Ambos, Kai, ob. cit., pág. 73).
A su vez, y como contenido de las obligaciones de garantía en el
caso "Velazquez Rodríguez" ya consignado se ha definido
a la prevención como "...todas aquellas medidas de carácter
jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan
la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como
un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones
para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar
a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales". Aunque
la misma Corte I.D.H. señaló que esta obligación
es de medio, de modo que no se demuestra su incumplimiento por la circunstancia
de que un derecho haya sido violado (Caso "Velázquez Rodríguez",
cit., párr. 175).
El deber de investigar también es una obligación de medio,
y el fallo se ocupa de puntualizar que es una tarea que debe emprenderse
con seriedad, y como un deber jurídico propio, de modo que no basta
una mera formalidad que se sabe infructuosa de antemano o una mera gestión
de intereses particulares que carga toda la iniciativa en los aportes
privados o de las víctimas.
Por otra parte, también integra el deber de garantía la
obligación de juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones
a los derechos humanos. El fundamento normativo de esta afirmación
surge de los mencionados artículos 1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y de los artículos 4, 5 y 7 de la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, para el caso
de torturas.
Internamente, el Estado argentino contaba con normas de derecho que consideraban
a los actos cometidos durante la dictadura tan enteramente punibles como
contrarios al derecho humanitario vigente para el país con anterioridad
a la suscripción de la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por esta circunstancia, el deber de garantía impuesto por ellas
no suponía, para el derecho local, una redefinición (retroactiva)
de los hechos ya acaecidos.
Pero además, y ello es de particular importancia en el caso, la
obligación de adoptar medidas, en consonancia con el deber de garantía,
versa también sobre la derogación de las disposiciones incompatibles
con los tratados y comprende la obligación de no dictar tales medidas
cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades (al respecto:
Corte IDH, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación
de leyes violatorias de la Convención –arts. 1 y 2, Convención
Americana sobre Derechos Humanos-, Opinión Consultiva OC-14/94
de 9 de diciembre de 1994, citada por Pinto, Mónica, ob. cit. pág.
50).
De acuerdo a esta Opinión Consultiva los Estados se obligan a revisar
la legislación vigente para adecuarla a los compromisos asumidos
por los tratados y a adoptar las medidas necesarias para efectivizar los
derechos no reconocidos. Tales medidas no se limitan a la adopción
de disposiciones que declaren la vigencia de un determinado derecho, sino
que comprenden también la creación de los mecanismos recursivos
necesarios para su protección.
El sentido último de estas disposiciones relativas a la exigibilidad
en el ámbito interno de las normas internacionales en vigor que
consagran derechos humanos es el de subrayar que la norma internacional
en materia de derechos humanos integra el orden jurídico vigente
y goza de una presunción de ejecutividad. Así, queda librado
a la elección de cada Estado la vía o método a través
del cual el derecho internacional de los derechos humanos pueda incorporarse
al orden jurídico vigente en él. Pero resulta claro que
lo relativo a su vigencia y exigibilidad han sido consagradas por el orden
jurídico internacional y no es materia disponible para el Estado
sin provocar responsabilidad internacional por su conducta.
De tal forma, se ha dicho que los hechos analizados en la causa constituyen
delitos de lesa humanidad, circunstancia que determina su juzgamiento
obligatorio en el ámbito nacional por estricta aplicación
del artículo 118 de la Constitución Nacional. Paralelamente
se afirmó que el Estado argentino reconoció el carácter
supralegal de los tratados de derechos humanos, primero (caso "Ekmekdjian
c/ Sofovich), y luego el rango constitucional de algunos de ellos a partir
de 1994. También se señaló que estos tratados de
derechos humanos imponen deberes de "respeto" y "garantía"
de los derechos por ellos reconocidos. De tal modo, nos resta establecer
las consecuencias que estas obligaciones imponen y de qué modo
afectan las leyes 23.492 y 23.521 la posibilidad de cumplir con esos designios.
XII) CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE "RESPETO"
Y "GARANTÍA":
Con relación a la primera de las cuestiones pendientes la Corte
Interamericana de Derechos Humanos concluyó que "la promulgación
de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un
Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación
de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte
derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados,
genera responsabilidad internacional para el Estado" (Corte I.D.H.
Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994).
Esta afirmación surge como consecuencia del pedido de definición
que se formuló en esa Opinión Consultiva, relativo, por
un lado, a los efectos jurídicos de una ley, dictada por un Estado
parte, que contradiga en forma manifiesta las obligaciones que ese mismo
Estado contrajo al ratificar la Convención, y por otro a las obligaciones
y responsabilidades de los agentes o funcionarios que cumplan con una
ley de esa naturaleza, que también violan en forma manifiesta de
la Convención.
Con relación al caso en estudio sólo nos interesa el primer
planteo. Y sobre él afirmó la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que las obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena
fe, sin que pueda invocarse para su incumplimiento el derecho interno.
Ello resulta acorde con los artículos 26 y 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados y con Jurisprudencia de la Corte
Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia
(Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras [1930], Serie B, nº 17,
pág. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig [1931], Series A/B,
nº 44, pág. 24; Caso de las Zonas Libres [1932], Series A/B, nº
46, pág. 167 y Aplicabilidad de la obligación a arbitrar
bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión
del PLO) [1988] 12, a 31-2, párr. 47).
Por otra parte, señaló que la obligación de dictar
las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y
libertades reconocidos en la Convención, comprenden la de no dictarlas
cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades (C.I.D.H.,
OC. 14/94, del 9 de diciembre de 1994, -párrafo 36-citada en Bidart
Campos, Germán y Pizzolo [h], Calogero –coordinadores-, "Derechos
Humanos – Corte Interamericana", Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2000, Tomo 2, pág. 733 y sgtes.)
De tal modo, resulta indudable la responsabilidad estatal por el dictado
de normas contrarias al deber de persecución y sanción penal
de los delitos de lesa humanidad. Esta afirmación, por otra parte,
resulta congruente con la función de garante postulada por el juez
Petracchi en su voto individual en el caso "Artigué, Sergio
Pablo", rta. 25-3-94 (C.S.J.N. Fallos 317:247) al sostener que la
falta de respeto de los derechos humanos fundamentales reconocidos en
la Convención Americana de Derechos Humanos y la sola denegación
de su amparo, gubernativo o jurisdiccional, constituirían violaciones
directas de los mismos, en función del deber de respetarlos y garantizarlos
establecidos por el artículo 1.1. del tratado.
A su vez expresó que: "...es indudable que la Corte Suprema
posee una especial obligación de hacer respetar los derechos humanos
fundamentales, pues, en la esfera de sus atribuciones, el Tribunal representa
la soberanía nacional (caso "Fisco Nacional c/ Ocampo",
Fallos 12:135). En ese carácter, es cabeza de uno de los poderes
del gobierno federal, al cual indudablemente corresponde el arreglo de
las cuestiones que pueden comprometer la responsabilidad internacional
de la República Argentina, como las que den lugar a la intervención
de los mencionados organismos supranacionales previstos en la Convención
Americana (confr. caso "Firmenich", Fallos: 310:1476, considerando
4º y su cita)"
Finalmente, sostuvo que "La tutela de los derechos fundamentales
reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos exige
al Estado parte lograr ese resultado por medio de la legislación
o, en su caso, por las sentencias de los organismos jurisdiccionales"
(con cita del caso "Ekmekdjian c/ Sofovich" citado, Considerando
22).
La posición minoritaria asumida por el juez Petracchi en este caso
constituye la aplicación del criterio sentado por el Alto Tribunal
en Fallos 315:1495 ("Ekmekdjian c/ Sofovich"), que fue descartada
en esta oportunidad por la mayoría, por entender que en ese caso
no existía conflicto alguno entre las disposiciones del tratado
y la legislación interna nacional y provincial, sino que en definitiva
se trataba de un conflicto entre tribunales (Considerandos 8° y 14°).
Sin perjuicio de ello, la primacía del derecho internacional por
sobre las leyes del Congreso Nacional y el reconocimiento de la eventual
responsabilidad del Estado por actos de sus órganos internos que
pudieren vulnerar las exigencias de cooperación, armonización
e integración internacionales por los actos de sus órganos
internos fue reiterada por la Corte Suprema de Justicia en el caso F.433.XXIII
"Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Fibraca Constructora
S.C.A. c/ Comisión Técnica mixta de Salto Grande" (Fallos
316:1669), entre otros.-
En este punto sólo resta afirmar que, en el caso, el obstáculo
para que el Estado argentino pueda cumplir acabadamente con sus obligaciones
internacionales lo constituye la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521.
XIII) LA NECESARIA INVALIDACIÓN DE LAS LEYES DE "PUNTO FINAL
" Y "OBEDIENCIA DEBIDA":
Como se recordará, en la fecha de sanción de ambas leyes
(23 de diciembre de 1986 y 4 de junio de 1987, respectivamente) el Congreso
había aprobado la Convención Americana de Derechos Humanos
(desde el 1º de marzo de 1984), el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (desde el 17 de abril de 1986) y la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(desde el 30 de julio de 1986). A su vez, en función del criterio
sentado por la Corte Suprema de Justicia según el cual los tratados
internacionales quedan incorporados a la legislación del país
a partir de su aprobación por el Congreso Nacional (Fallos 202:353),
esas normas convencionales formaban parte del derecho interno.
Por otra parte, la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, incorporada a nuestra legislación (en función
del criterio consignado) por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo
el 5 de diciembre de 1972, y en vigor desde el 27 de enero de 1980, establece
en su artículo 27 "Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado", norma que confiere primacía al derecho internacional
sobre el derecho interno.
Así, al menos desde la fecha de incorporación de aquellos
instrumentos de derechos humanos el Estado argentino se encontraba impedido
de dictar normas que vedaran la posibilidad de investigar cualquier caso
de lesión de bienes protegidos por esos tratados o restringieran
la punibilidad de esos delitos, en violación a los deberes de "respeto"
y "garantía" que ellos establecen (Sancinetti, Marcelo
A. y Ferrante Marcelo, ob. cit., pág. 418 y sgtes.)
Sin embargo, habiéndose dictado normas de ese tenor no corresponde
aplicarlas si de tal circunstancia pudiere surgir responsabilidad para
el Estado argentino, por la actividad, al menos, de uno de sus poderes
soberanos. Así, la única vía posible para evitar
tal situación la constituye el desconocimiento de la validez de
las leyes 23.492 y 23.521, tal como fueron descriptas al inicio de la
presente resolución.
Por otra parte, así lo resolvió la Corte Suprema al afirmar
que: "... según lo expresado, el legislador no tiene atribución
para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una
ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese
imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría
una transgresión al principio de la jerarquía de las normas
(art. 31 Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente
inválido" (C.S.J.N. "Cafés La Virginia S.A.
s/ apelación [por denegación de repetición]",
rta. 13-10-94, Fallos 317:1282, considerando 10).
Esta consecuencia es la única posible aun ante la inexistencia
de derecho convencional en la materia, pues la consideración de
los hechos como crímenes contra la humanidad genera en cada Estado
miembro de la comunidad internacional la obligación de juzgar y
castigar a sus autores, en tanto delitos de esa naturaleza lesionan valores
que la humanidad no duda en calificar como esenciales y constitutivos
de la persona humana.
Todavía cabe formular la siguiente consideración: tal como
se desprende de la parte dispositiva de la resolución cuestionada,
el juez a quo consideró inválidos los artículos
1 de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 por su oposición
a las normas convencionales invocadas párrafos arriba, y declaró
la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de esas mismas normas,
invocando para ello el artículo 29 de la Constitución Nacional.
En el ámbito procesal se establece una distinción entre
los conceptos de invalidez y nulidad. La primera alude a la violación
de las formas y la afectación de los principios de un acto, mientras
que por nulidad se conoce a la decisión judicial de privarlo de
efectos cuando su reparación es imposible o indeseable. La invalidez
describe una situación de hecho, producto de una actividad defectuosa,
mientras que el acto nulo consiste, precisamente, en la calificación
legal del acto, privándolo de efectos luego de que se ha vuelto
imposible su saneamiento (al respecto Binder, Alberto M. "El incumplimiento
de las formas procesales", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pág.
108 y sgtes.).
Por otra parte, tal pareciera el criterio implícito en la decisión
de la Corte Suprema mencionada párrafos arriba (Fallos 317:1282)
al calificar ese hipotético caso como constitucionalmente inválido,
del que cabe concluir que la inconstitucionalidad (trazando una analogía
con la nulidad) es la afirmación judicial de la contracción
entre normas infraconstitucionales, con respecto a la Carta Magna. De
esa forma, la invalidez constituye una situación de hecho que subyace
en la sanción de las leyes 23.492 y 23.521, en este caso por su
contradicción con instrumentos internacionales que impedían
el dictado de una norma de esa naturaleza, pero que, una vez advertida,
exige la calificación judicial de ese acto, que en el caso es la
declaración de inconstitucionalidad de ambas leyes. Esta conclusión
exige modificar la parte dispositiva de la resolución en cuestión,
señalando la invalidación e inconstitucionalidad de ambas
leyes.
Ello tiene como resultado la afirmación de que esas normas son
inválidas y, en consecuencia, que este Tribunal confirme su declaración
de inconstitucionalidad. Esta circunstancia, a su vez, torna estéril
el tratamiento del argumento relacionado con el artículo 29 de
la Constitución Nacional, pues los defectos invocados hacen a cuestiones
antecedentes de las leyes en estudio, y a la imposibilidad de dictarlas
del modo en que se lo hizo, aunque una vez sancionadas solo quepa la solución
que aquí se postula.
XIV) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:
Por otra parte, esta solución se impone a través de la consideración
que sobre el tema realizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el reciente pronunciamiento dictado en el caso "Barrios Altos"
del 14 de marzo de 2001. Expresamente afirmó que: "Esta
Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía,
las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos" (C.I.D.H., caso "Barrios Altos" [Chumbipuma
Aguirre y otros vs. Perú], sentencia de 14 de marzo de 2001, pár.
41).
Consideró el Tribunal regional que a la luz de las obligaciones
generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias
de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección
judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, de
acuerdo con los artículos 8 y 25 de la Convención. Y, agregó,
que los Estados Partes "...que adopten leyes que tengan este efecto,
como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación
de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos
1.1 y 2 de la Convención..." (idem, pár. 43).
A lo que sostuvo: "Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad
entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos
y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación
de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación
y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados
en la Convención Americana ..." (ibid., pár. 44).
La circunstancia de que tales afirmaciones se realicen con referencia
a leyes de "autoamnistía"en nada le restan valor, pues
los argumentos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
se relacionan con el contenido contrario a las normas convencionales de
esas leyes, antes que con la legitimidad del órgano encargado de
dictarlas.
Pero además, es innegable el valor interpretativo que esta decisión
aporta pues la misma Corte Suprema de Justicia señaló que
la jurisprudencia de los tribunales internacionales constituye la pauta
que permite establecer las condiciones de vigencia de los instrumentos
internacionales de rango constitucional, a las que alude el artículo
75, inciso 22 de la Constitución nacional, en tanto son ellos los
competentes para su interpretación y aplicación.
Así, en la medida en que el Estado argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para juzgar en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana (artículos 75, inciso 22 citado y artículos 62
y 64 de la Convención Americana y 2° de la ley 23.054), la jurisprudencia
que surge de ese Tribunal debe servir de guía para la interpretación
de los preceptos convencionales (C.S.J.N. G. 342.XXVI "Giroldi, Horacio
David y otro s/ recurso de casación - causa 32/93" Fallos 318:514
-Considerando 11°-, entre muchos otros).
XV) LAS LEYES DE IMPUNIDAD Y LA "CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA
Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES":
Como se recordará, en el inicio de este análisis se hizo
referencia al argumento utilizado por el Máximo Tribunal para descartar
cualquier posible contradicción entre la norma convencional aprobada
por ley 23.338 (que incorporaba al orden jurídico interno la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre
de 1984, antes de la reforma constitucional del artículo 75, inciso
22) y el criterio sentado por ese Tribunal en el caso "Camps",
con fundamento en la equivalencia de rango entre instrumentos internacionales
y normas internas, luego modificado.
Esta Convención establece en su artículo 2° que:
"1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativa, administrativas,
judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de
tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción".
"2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias
excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad
política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la tortura."
"3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior
o de una autoridad pública como justificación de la tortura".
Agrega la norma convencional invocada en su artículo 12 que:
"Todo Estado Parte velará por que, siempre que haya motivos
razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido
un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una investigación
pronta e imparcial".
A la luz del análisis realizado precedentemente, se impone afirmar
que, fuera de las leyes de "punto final" y "obediencia
debida", no existe impedimento normativo alguno para cumplir con
esas exigencias. Pero, en tanto esas normas se oponen a la operatividad
de esos mandatos constitucionales, corresponde declararlas inválidas
y privarlas de cualquier efecto.
XVI) EL "PROYECTO PRINCETON SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL":
A todo lo expuesto debe agregarse que en el plano internacional continúan
desarrollándose instrumentos que procuran restringir la impunidad
de hechos de la naturaleza de los que aquí se investigan. Acaso
el más reciente sea el "Proyecto Princeton sobre Jurisdicción
Internacional", elaborado por algunos de los expertos más
importantes en derecho internacional. Este proyecto consistió en
la elaboración de un conjunto de principios que se postulan como
guía a los tribunales internos de los estados, en materia de enjuiciamiento
de quienes han cometido crímenes graves contra los derechos humanos,
entre los que se cuentan, obviamente, los crímenes contra la humanidad.
Ensaya una definición de "jurisdicción universal",
a la que señala como la jurisdicción penal basada únicamente
en la naturaleza del crimen, independientemente del lugar de ocurrencia
de los sucesos o de cualquier vínculo del presunto culpable o la
víctima con el estado que ejerza tal jurisdicción. Esa jurisdicción
universal habilita a cualquier órgano judicial de cualquier estado
a juzgar a una persona debidamente acusada de haber cometido graves crímenes
contra el derecho internacional, siempre que esa persona se halle ante
ese órgano judicial. La invocación de esa jurisdicción
también habilita a obtener, de acuerdo con el proyecto, la extradición
del imputado. (Principio 1)
Los crímenes materia de jurisdicción universal específicamente
enumerados son: la piratería, la esclavitud, los crímenes
de guerra, los crímenes contra la paz, los crímenes contra
la humanidad, el genocidio y la tortura, sin perjuicio de otros crímenes
bajo el derecho internacional (Principio 2).
Con relación a las leyes de amnistía, el proyecto establece
que:
"El ejercicio de la jurisdicción universal respecto de los
crímenes graves bajo el derecho internacional, tal cual se especifican
en el Principio 2 (1), no se verá afectada por amnistías
que son incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales
del estado concedente" (Principio 7 [2]).
Pero además, se propone un reconocimiento limitado a la garantía
del "ne bis in idem", acordándole validez siempre y cuando
los procesos penales previos u otros procesos judiciales hubieran sido
conducidos de buena fe y de conformidad con las normas y estándares
internacionales (Principio 9 [1]); y establece como pauta de interpretación
el que los órganos judiciales nacionales contribuyan al derecho
interno de manera que sea coherente con estos Principios, a la vez que
niega cualquier hermenéutica que limite los derechos y obligaciones
que tiene un estado de prevenir y castigar (Principio 13 [1] y [2]).
Entre los miembros del Comité redactor de estos Principios se cuentan
Chair M. Cherif Bassiouni, Christopher L. Blakesley, Stephen Macedo, Diane
F. Orentlicher, Stephen A. Oxman y Lloyd L. Weinreb y fueron adoptados
entre el 25 y 27 de enero del corriente año.
XVII) CONCLUSIÓN:
1. Las conductas de las que fueron víctimas José Liborio
Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik constituyen una categoría de
ilícitos que repugna a la conciencia universal, cuales son los
delitos contra la humanidad.
2. Estos crímenes de rango universal se encuentran expresamente
reconocidos en nuestro orden jurídico interno por el artículo
118 de la Constitución Nacional (artículo 102 en la Carta
Magna anterior a 1994), en función de la referencia al derecho
de gentes que esa cláusula realiza.
En líneas generales, la indicación formulada en esa norma
tuvo una interpretación dispar, hasta un período reciente
en el que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la vigencia interna
plena de ese principio universal, al punto de conceder la extradición
de un criminal de guerra nazi por el delito de genocidio -que no se encuentra
expresamente tipificado en el derecho nacional-, afirmando que la calificación
de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados
requirente o requerido en el proceso de extradición, sino de los
principios del ius cogens del Derecho Internacional (vid. C.S.J.N.
"Priebke, Erich s/ solicitud de extradición" -Fallos
318:2148-).
3. Por otra parte, nuestra Carta Magna -en su redacción de 1994-
ha incorporado instrumentos internacionales de Derechos Humanos que, de
ese modo, integran el bloque constitucional e, indudablemente, poseen
esa jerarquía y por ende superior a las leyes (artículo
75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
A tal punto ello es así, que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha reconocido la autoridad de la jurisprudencia surgida
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como guía para la
interpretación de los preceptos convencionales (Fallos 315:1492,
318:514, 319:1840, entre otros).En este sentido, ha afirmado que las decisiones
de ese Tribunal regional, y las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
constituyen la pauta que permite establecer las condiciones de vigencia
de los instrumentos internacionales de rango constitucional, a las que
alude el artículo 75, inciso 22 citado, en tanto son ellos los
competentes para su interpretación y aplicación.
4. Con relación al valor que se debe asignar a las leyes de características
análogas a las de "punto final" y "obediencia debida",
es del caso recrear un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que, por otra parte, ya ha sido aplicado por este Tribunal (causa
n° 17.439, "Pinochet Ugarte, Augusto s/ prescripción de la
acción penal", rta. 15-5-2001, reg. 18.657). Ha señalado
esa Corte regional que el Estado no puede invocar dificultades de orden
interno para sustraerse del deber de investigar los hechos con los que
contravino la Convención y sancionar a quienes resulten penalmente
responsables de ellos (C.I.D.H., Caso "Barrios Altos" -Chumbipuma
Aguirre y otros vs. Perú-, sentencia de 14 de marzo de 2001). Y
se agregó que:
"En la base de este razonamiento se halla la convicción,
acogida en el Derecho Internacional de los derechos humanos y en las más
recientes expresiones del Derecho penal internacional de que es inadmisible
la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los principales
bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del
Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento
y sanción de sus autores -así como de otros participantes-
constituye una obligación de los Estados, que no puede eludirse
a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción,
la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras
que pudieran llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad
de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales.
Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional
e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición
forzada de personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de
lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario"
( voto concurrente del juez Sergio García Ramírez -párrafo
13).
Iguales conclusiones pueden extraerse de las palabras del juez Antônio
Augusto Cançado Trindade en oportunidad de emitir su voto concurrente
en ese mismo caso, al afirmar que:
"No hay que olvidarse jamás que el Estado fue originalmente
concebido para la realización del bien común. El Estado
existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado puede
considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por destinatarios
últimos los seres humanos. Los desarrollos contemporáneos
pari passu del derecho de la responsabilidad internacional del Estado
y del derecho penal internacional apuntan efectivamente en la dirección
de la preeminencia del Derecho, tanto en las relaciones entre los Estados
y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, como en las relaciones
interindividuales (Drittwirkung). Hay que decirlo y repetirlo con firmeza,
cuantas veces sea necesario: en el dominio del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, las llamadas "leyes" de [auto]amnistía
no son verdaderamente leyes: no son nada más que una aberración,
una afrenta inadmisible a la conciencia jurídica de la humanidad"
(Párrafo 26).
El Tribunal no es ajeno a la mesura que debe regir el control de constitucionalidad
de las normas (doctrina de Fallos 301:457, 484; 303:625; 304:849, entre
otras) Sin embargo, en el contexto actual del desarrollo del derecho constitucional
de los derechos humanos la invalidación y declaración de
inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 no constituye una alternativa.
Es una obligación.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) CONFIRMAR los puntos I., II. y III. de la resolución que en
testimonios luce a fs. 37/131 vta. de este incidente, en cuanto declara
INVÁLIDOS E INCONSTITUCIONALES LOS ARTÍCULOS 1 DE LA LEY
23.492 -de "punto final"- Y 1, 3 Y 4 DE LA LEY 23.521 -de "obediencia
debida"- (Considerando XIII).
II) CONFIRMAR el punto IV) en cuanto dispone la citación a prestar
declaración indagatoria a Juan Antonio del Cerro (artículo
294 del Código Procesal Penal de la Nación).
III) TENER PRESENTE la reserva de ocurrir en casación y del caso
federal planteadas por la defensa de Juan Antonio Del Cerro (fs. 3, 12
y 198/vta., de este incidente) y por el Centro de Estudios Legales y Sociales
-CELS- (fs. 251/vta.) y por las Dras María José Guembe y
Alcira Ríos (fs. 304/vta.), como querellantes.
Regístrese, hágase saber y devuélvase al juzgado
de origen.
FIRMADO: HORACIO R. CATTANI, MARTIN IRURZUN y EDUARDO LURASCHI. Jueces
de Cámara. Ante mí: PABLO J. HERBÓN. Prosecretario
de Cámara
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