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Fallo de la Cámara Federal

La Cámara Federal confirmó
la inconstitucionalidad de las leyes de
Obediencia Debida y Punto Final
Causa nº 17.889 "Incidente de apelación de Simón, Julio"
Jdo. Fed. Nº 4, Sec. Nº 7.
Reg. 19.192
  
Buenos Aires, 9 de noviembre de 2001.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I) Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de lo dispuesto a fs. 49/50, interlocutorio en el cual esta misma Sala decidió hacer lugar al recurso de queja interpuesto a fs. 38/41 de este incidente por la defensa de Julio Simón, representada por los Dres. Pedro Bianchi y Elda Berasain. Dicha queja fue planteada contra la providencia de fs. 1928 de los autos principales en cuanto no hizo lugar a la apelación del Dr. Appiani contra la resolución de fs. 1798/1892. En esta última el juez a quo había dispuesto declarar inválidos el artículo 1 de la ley 23.492 ("de punto final") y los artículos 1, 3 y 4 de la ley 23.521 ("de obediencia debida"), declarar la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de esa normativa, y, finalmente, citar a prestar declaración indagatoria a Julio Héctor Simón.
La consecuencia inmediata de tal decisión –hacer lugar a la queja- fue la de declarar mal denegada la apelación deducida contra el mencionado auto de fs. 1798/1892 del principal, y conceder ese recurso interpuesto a fs. 1911/1922.
II) Que a fs. 244 mantuvieron el recurso de apelación los Dres. Pedro Bianchi y Elda B. Berasain, oportunidad en la que solicitaron la fijación de audiencia y reserva del caso federal.
Finalmente, a la audiencia fijada en los términos del artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación sólo concurrieron los representantes de ambas querellas, quienes mejoraron los fundamentos de la decisión recurrida mediante los memoriales de fs. 249/300 vta., correspondiente al Centro de Estudios Legales y Sociales, representado por su presidente –Horacio Verbitsky- y patrocinado por el Dr. Santiago Felgueras, y fs. 301/353 vta., por las Dras. María José Guembe y Alcira Ríos, en su condición de apoderadas de Buscarita Imperi Roa.
La defensa no acompañó su expresión de agravios, de acuerdo a lo que surge de la constancia actuarial de fs. 358.
III) CUESTIÓN PREVIA:
Al interponer su recurso de queja ( 38/41 de este incidente), la defensa de Julio Héctor Simón se agravió también por la falta de acción del señor Horacio Verbitsky para actuar como querellante en la causa. Fundó tal pedido en los términos del artículo 339, inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin perjuicio de la referencia a una norma procesal que no es de aplicación al caso, debe señalarse que la circunstancia de que los hechos en estudio hayan sido caracterizados como delitos de lesa humanidad impone adecuar el standard de "particularmente ofendido" que surge del artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación a aquella condición de los hechos. En efecto, si consideramos que "Son crímenes contra la humanidad los atentados contra bienes jurídicos individuales fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto" (conf. Gil Gil, Alicia, "Derecho penal internacional", Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pág. 151), es indudable que el reconocimiento en condición de querellante de la "Asociación Civil Centro de Estudios Legales y Sociales" (CELS) resulta plenamente justificada, desde el momento en que entre sus propósitos se cuenta la realización de actividades relacionadas con la defensa de la dignidad de la persona humana, de la soberanía del pueblo, la asistencia a las víctimas de violaciones de derechos humanos fundamentales, etc., (en los términos de su estatuto de creación -vid. Fs. 1157/vta.-). A lo que debe sumarse la intensa y pública labor que, desde hace más de dos décadas, desarrolla en aras de esos objetivos.
Por lo demás, habrá de rechazarse este planteo por los fundamentos señalados en la causa n° 17.844 "Del Cerro, Juan Antonio s/ nulidad", resuelta en el día de la fecha, en el que la Dra. Silvia Otero Rella formuló un planteo análogo.
IV) HECHOS INVESTIGADOS:
La resolución cuestionada comienza con una síntesis de lo que constituye materia de investigación en autos, cuya referencia resulta útil a fin de introducirnos al caso.
La causa se inicia el 7 de abril de 1998 con motivo de una querella presentada por la Dra. Alcira Ríos, en representación de la Sra. Buscarita Imperi Roa, quien denunció que el día 28 de noviembre de 1978 las llamadas "fuerzas conjuntas" secuestraron a su hijo José Liborio Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y a su nieta Claudia Victoria Poblete. En esta presentación se hizo referencia a diversas denuncias recibidas en la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo que señalaban que el militar retirado Ceferino Landa y su esposa, Mercedes Beatriz Moreira, tenían en su poder a Claudia Victoria Poblete anotada bajo el nombre de Mercedes Beatriz Landa. Por este hecho, el fiscal de la causa impulsó la acción penal para que se investigaran los acontecimientos denunciados.
Realizadas las medidas de información correspondientes, se estableció con certeza que Mercedes Beatriz Landa era en realidad Claudia Victoria Poblete y que había vivido bajo aquél nombre con posterioridad a que fuera privada de su libertad a los ocho meses de edad.
El 11 de mayo de 2000 este Tribunal confirmó el procesamiento con prisión preventiva de Ceferino Landa y Mercedes Beatriz Moreira por los delitos de alteración del estado civil y de la identidad; retención y ocultación de una persona sustraída siendo menor de edad y falsedad ideológica de documentos públicos (artículos 139 inciso 2º, 146 y 293 del Código Penal). Por su parte, en su decisión de fecha 25 de febrero de 2000 el juez de grado, además de haber dictado el procesamiento con prisión preventiva de Landa y Moreira, luego confirmada por esta Cámara, declaró la nulidad de la inscripción del nacimiento de Mercedes Beatriz Landa como hija de éstos.
El 7 de julio de 2000 el fiscal de la anterior instancia, Horacio Comparatore, amplió su requerimiento de instrucción originario de fs. 14/15 de los autos principales e impulsó la acción penal con relación al secuestro y retención de Claudia Victoria Poblete en el centro clandestino de detención conocido como "El Olimpo", de acuerdo a los nuevos elementos surgidos a lo largo de la investigación. En esa ocasión imputó a Julio Simón, Carlos Alberto Rolón y Juan Antonio Del Cerro el secuestro, junto con sus padres, de Claudia Victoria Poblete, el día 28 de noviembre de 1978. También afirmó que de acuerdo a constancias incorporadas a la causa, ella permaneció detenida en ese sitio hasta que fue entregada al teniente coronel (R) Ceferino Landa, en lo que constituyó el despojo al matrimonio Poblete -Hlaczik de su hija Claudia, mediante el artilugio de que sería devuelta a sus abuelos (cfr. Fs. 963/964 vta. del principal).
En este contexto, el 4 de octubre del año 2000 el presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Horacio Verbitsky, promovió querella criminal contra Carlos Guillermo Suarez Mason (como ex comandante del I Cuerpo de Ejército), José Montes (ex segundo comandante del I Cuerpo de Ejército entre diciembre de 1976 y diciembre de 1977, y luego comandante de ese Cuerpo), Andrés Aníbal Ferrero (ex segundo comandante del I Cuerpo de Ejército, desde diciembre de 1977), Bernardo José Menéndez (ex jefe del Grupo de Artillería de Defensa Aérea 101 del Ejército), Juan Carlos Avena (alias "Capitán Centeno"), Martín Emilio Blottner, Juan Antonio Del Cerro (alias "Colores"), Gustavo Adolfo Eklund (alias "El Alemán"), Raúl Antonio Guglielminetti, Guillermo Antonio Minicucci, Julio Simón (alias "Turco Julián") y demás personas cuya responsabilidad pueda surgir de los elementos que se obtuvieran del progreso de la investigación. Ello en tanto, desde la perspectiva de esa parte, resultan autores, cómplices y partícipes necesarios del delito de desaparición forzada de personas cometido contra José Liborio Poblete Roa y Gertrudis Marta Hlaczik, quienes permanecen en esa condición hasta el presente.
La querella avanzó con la responsabilidad de los nombrados en relación a la desaparición del matrimonio argumentando que las leyes 23.492 y 23.521 son nulas porque contradicen lo estipulado por el artículo 29 de la Constitución Nacional, y que son inaplicables porque resultan contrarias a los principios más elementales del derecho internacional.
El primer argumento alude a que la Constitución establece la nulidad insanable de los actos o disposiciones que impliquen el ejercicio de facultades extraordinarias por parte de cualquiera de los poderes del Estado. Por un lado, durante el período comprendido entre marzo de 1976 y diciembre de 1983 las Fuerzas Armadas tuvieron el poder absoluto sobre el país, a la vez que impidieron la vigencia del estado de derecho, circunstancias que determinaron el avasallamiento de todas las garantías individuales protegidas por la Constitución. Y las leyes de "punto final" y "obediencia debida" vienen a consagrar la impunidad de hechos aberrantes enmarcados en ese accionar, a la vez que impiden la facultad propia del Poder Judicial para juzgar esos delitos. Desde la perspectiva de la querella, allí se configura la violación al artículo 29 de la Constitución Nacional, razón por la cual esos actos legislativos carecen de efectos jurídicos desde el momento de su sanción, y no deben ser aplicados por los tribunales nacionales. Ello conlleva también que se deba continuar con el trámite de las causas que se hubieran extinguido por aplicación de esas normas y que se permita el inicio de acciones que nunca se hubieran presentado. Con relación al artículo 29 constitucional señala que los actos que implican la concesión o asunción de la suma del poder público no son amnistiables porque implicarían conceder facultades extraordinarias por las que "la vida, el honor y la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". En refuerzo de tales fundamentos cita los antecedentes de este Tribunal: causa n°3438 "Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros s/ infracción arts. 189 bis y 292 del Código Penal", rta. 6/3/85, reg. 4291 de esta Sala II y la causa nº 18.507 caratulada "Fernandez, Marino A. y Argemi, Raúl s/ tenencia de arma de guerra", rta. 4/10/84, reg. 561 de la Sala I; y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación los precedentes registrados en Fallos 234:16 y 309:1657.
En punto al segundo argumento afirma la querella que en el plano del derecho internacional constituye una exigencia a los Estados el deber de garantizar los derechos humanos a través de la investigación, el enjuiciamiento y el castigo a los autores de esas violaciones. Agrega que las leyes consignadas, como normas infraconstitucionales que contrarían el derecho internacional y el derecho de gentes, resultan inaplicables en el ámbito interno. En este sentido, los delitos cometidos desde el aparato estatal constituyeron no sólo violaciones de derechos humanos, sino también, por su escala, volumen y gravedad, crímenes contra la humanidad en términos del derecho internacional. Y de ello se deriva que el crimen de lesa humanidad, en tanto crimen de derecho internacional, no pueda ser modificado en su contenido, naturaleza, y condiciones de responsabilidad por el derecho interno de los Estados, con independencia del derecho internacional. Por último, señala que la obligación internacional de un Estado de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece a la categoría de ius cogens. Y, precisamente, las características que distinguen a este tipo de crímenes son: la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos y la imposibilidad de invocar la eximente de obediencia debida como justificación.
V) LAS LLAMADAS LEYES DE "PUNTO FINAL" Y "OBEDIENCIA DEBIDA" EN CONTEXTO HISTÓRICO.
Es menester realizar una breve reseña para ubicar en contexto la sanción de las leyes 23.492 y 23.521 conocidas como de "punto final" y "obediencia debida", respectivamente
Con ese objetivo, es imprescindible recordar que a poco tiempo de reinstaurado el orden democrático el entonces presidente de la República Raúl Alfonsín dictó el decreto 158/83 (del 13/12/83, publicado en el Boletín Oficial el 15/12/83) que establecía:
"Art.1- Sométese a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar que usurpó el gobierno de la nación el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos Juntas Militares subsiguientes, Teniente General Jorge R. Videla, Brigadier General Orlando R. Agosti, Almirante Emilio E. Massera, Teniente General Roberto E. Viola, Brigadier General Omar D. R. Graffigna, Almirante Armando J. Lambruschini, Teniente General Leopoldo F. Galtieri, Brigadier General Basilio Lami Dozo y Almirante Jorge I. Anaya."
"Art. 2- Ese enjuiciamiento se referirá a los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los demás de que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cómplices los oficiales superiores mencionados en el art. 1."
Entre los fundamentos de esa norma se afirmaba que la existencia de planes de órdenes hacía a los miembros de esas juntas militares y a los mandos de las fuerzas armadas con capacidad decisoria, responsables en calidad de autores mediatos por los hechos delictivos ocurridos en el marco de los esquemas trazados y supervisados por esas autoridades. También se reconocía la responsabilidad de quienes hubieran actuado excediendo las órdenes de operaciones, o las hubieran ejecutado en el caso de que éstas fueran manifiestamente atroces. Sin embargo, ya por entonces comenzaba a delinearse la que luego fuera llamada estrategia de impunidad. Efectivamente, entre las consideraciones que se formulaban en el decreto, se afirmaba que la responsabilidad de los subalternos -desplazada por el artículo 514 del Código de Justicia Militar (que establece la obediencia debida en el orden militar)- se vio especialmente reducida en ese período por las circunstancias de hechos derivadas de la acción psicológica desplegada por los gobiernos militares a partir de 1976, lo que bien pudo -de acuerdo a lo que se sostiene en el decreto-, inducir a error sobre la significación moral y jurídica de sus actos dentro del esquema coercitivo al que estaban sometidos.
Es decir, ya por entonces se reconocía a la obediencia debida como medio para juzgar sólo a algunos de los responsables de los hechos ocurridos durante el período 1976/1983, bien que bajo la apariencia de una voluntad persecutoria amplia.
Por otra parte, al juzgar en pleno a los integrantes de las tres primeras juntas militares este Tribunal dispuso, en el punto 30 de la parte dispositiva de la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1985 en la causa 13 del año 1984, poner en conocimiento del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas el contenido de ese fallo a fin de enjuiciar a los oficiales superiores que ocuparon los comandos de zona y subzona de Defensa durante la lucha contra la subversión, y de todos aquellos que tuvieron responsabilidad operativa en las acciones. Esta medida fue tomada en cumplimiento del deber legal de denunciar que corresponde a los funcionarios públicos.
Evidentemente esta decisión superaba las expectativas de justicia que se había propuesto el gobierno (y que fueron insinuadas en la exposición de motivos del decreto 158/83) pues, al poco tiempo de dictarse sentencia en la causa 13/84 de este Tribunal, el entonces Ministro de Defensa –Germán López- dictó las llamadas "Instrucciones al Fiscal General del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas", para lo cual invocó directivas impartidas por el Presidente de la Nación. Estas instrucciones fueron formuladas el 24 de abril de 1986 y tendían a "urgir en la medida compatible con la recta administración de justicia la sustanciación de las causas incoadas de conformidad con lo prescripto por el art. 10 de la ley 23.049".
El sentido de estas disposiciones era terminar con el juzgamiento de militares y personal de fuerzas de seguridad, involucrados en hechos ocurridos durante el período 1976/1983, relacionados con actividades subversivas.
En lo pertinente, establecían:
"e) En las causas correspondientes a hechos penales imputados a los ex comandantes en jefe y por los cuales fueron condenados [el fiscal general ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas] ajustará su cometido a lo previsto en el artículo 11 de la ley 23.049 interpretativo del artículo 514 del Código de Justicia Militar, presumiéndose, en su consecuencia, la obediencia debida y el error insalvable sobre la legitimidad de las órdenes recibidas por los subordinados con las excepciones vinculadas con los excesos en la comisión de los hechos, a saber:"
"1) Acusará a los subordinados responsables penales de hechos delictivos, cuando existan evidencias contrarias a las presunciones legales consagradas por el artículo 11 de la ley 23.049, esto es, entendiéndose que no mediará exculpación penal cuando el subordinado haya ejercido capacidad decisoria, haya conocido la ilicitud de las órdenes o haya ejecutado hechos atroces o aberrantes".
"2) Entenderá que el subordinado ejerció capacidad decisoria, cuando se haya apartado de las órdenes que se impartieron, generando órdenes expresas propias adicionales al plan de lucha contra la subversión incriminando a los ex comandantes en jefe".
"3) Interpretará que todo subordinado obró con ‘error insalvable’ sobre la legitimidad de la orden, salvo cuando la acción cumplida no fuera consecuencia de las órdenes recibidas de sus superiores directos o de la orden global implementada por los ex comandantes en jefe".
"4) Hará extensiva a los subordinados de los ex comandantes en jefe la responsabilidad de estos últimos por la ejecución de delitos aberrantes, únicamente cuando la conducta del subordinado configure un exceso en el cumplimiento de las órdenes recibidas, de conformidad con la doctrina sustentada por la Cámara Federal en el fallo dictado en cumplimiento del decreto 158/83".
En perspectiva se observa que el sentido de estas instrucciones era aplicar a toda causa abierta o a abrirse en el futuro los criterios sobre los cuales se hubiera llegado a la absolución de hechos concretos en el juicio a los ex comandantes; mientras que con relación a los acontecimientos que sí habían sido probados –y por esta circunstancia no se pudiera llegar a una solución liberatoria-, se pretendía arribar a la mayor impunidad posible por vía de imponer una interpretación de la ley 23.049 que extendía la obediencia debida a límites que excedían los expresamente legislados en esta norma. De tal modo, se le ordenaba al fiscal general ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas que partiera de la base de que, en principio, respecto de todo subalterno operaba la exención de responsabilidad por obediencia debida, en consonancia con la idea esbozada en los considerandos de aquél decreto 158/83.
A pesar de ello en el ámbito de este Tribunal se iniciaron numerosos expedientes entre los que destacan la causa n° 450 caratulada "Suarez Mason, Carlos Guillermo por: homicidio, privación ilegal de la libertad", formada como consecuencia de lo dispuesto a fs. 4855 de la causa n° 44 (en la que se investigó, en los términos del decreto 280/84, la actuación del General Camps, el Comisario Etchecolatz y otros), providencia en la que se dispuso la promoción de la acción de la acción penal para esclarecer los hechos que se atribuyeron a personal dependiente del Primer Cuerpo de Ejército o sometido operacionalmente a él, ocurridos en la Capital Federal o en la Provincia de Buenos Aires y que no fueron incluidos en esa causa n° 44. Esta decisión fue formulada el 3 de julio de 1986, y en esa misma fecha se dispuso librar orden de captura contra el nombrado Carlos Guillermo Suarez Mason, que ya por entonces se encontraba prófugo.
También debe mencionarse la causa n° 761 caratulada "ESMA- Hechos que se denunciaron ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada" iniciada por decreto n° 2147/83 del Poder Ejecutivo Nacional, el que a su vez fue dictado con motivo de los hechos denunciados por Rodolfo Peregrino Fernández ocurridos en el ámbito de la Armada Argentina. Originalmente este expediente tramitó ante un Juzgado de Instrucción Militar, luego ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y, finalmente por avocación, ante esta Cámara de Apelaciones.
Sin embargo, aquellas instrucciones provocaron un fuerte rechazo de la opinión pública y, fundamentalmente y como se dijera, el avocamiento de tribunales federales al conocimiento de las causas.
Pero tan pronto como la justicia civil inició sus actuaciones contra los militares más directamente implicados en los pretendidos "excesos" las altas instancias de las Fuerzas Armadas comenzaron a ejercer una creciente presión encaminada a oponerse a las demandas del Poder Judicial de la Nación.
El resultado de esta presión fue la sanción de la ley 23.492 conocida como de "Punto Final". En su artículo 1º establecía que:
"Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley".
El 29 de diciembre de 1986 se publicó en el Boletín Oficial esta norma que, en verdad, constituía una amnistía cuyos efectos se producían sólo con sujeción a una condición suspensiva de carácter negativo, cual era que el sujeto respectivo no hubiera sido citado a prestar declaración indagatoria en el plazo de sesenta días, contados a partir del día en que la ley fuera promulgada.
En el ámbito de este Tribunal esa norma produjo como consecuencia una denodada actividad que llevó a disponer la citación a prestar declaración indagatoria de numerosos integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad, en una cantidad que, evidentemente, superaba las expectativas de los integrantes de esas fuerzas y tornaba letra muerta la ley de "punto final" como norma de impunidad, o restringía su aplicación a unos pocos imputados.
En muchos casos las sucesivas citaciones a esos posibles procesados fueron desatendidas o aplazadas, ante la resistencia de los implicados a comparecer, y ante el respaldo que sus superiores otorgaban a su desafiante actitud.
Esta situación de creciente indisciplina, culminó el 15 de abril de 1987 y fue inicialmente protagonizada por el mayor de infantería Ernesto Barreiro, quien al ser citado por la justicia para responder por múltiples delitos, no sólo no compareció sino que consiguió sublevar a su unidad, el XIV Regimiento de Infantería Aerotransportada, con sede en Córdoba.
De este modo se inició la recordada "rebelión de Semana Santa". A la actitud sediciosa de Barreiro le siguió la de Aldo Rico, quien se puso al frente de numerosos jefes y oficiales del Ejército en la Escuela de Infantería de Campo de Mayo. Y desde allí proclamó las condiciones que exigía para deponer su actitud, que coincidían con las de Barreiro. Básicamente, ellas eran el cese inmediato de las comparecencias ante la Justicia de los militares acusados de delitos vinculados a la represión (para quienes exigían una plena amnistía), y la destitución del Jefe de Estado Mayor del Ejército, General Héctor Ríos Ereñú.
Como también se recordará, este alzamiento generó una convocatoria inmediata de miles de ciudadanos a Plaza de Mayo, en repudio a esa actitud y ante la posibilidad de que el amotinamiento se extendiera a otras unidades militares. El entonces Presidente de la República, Raúl Alfonsín, anunció a ese público, desde la Casa de Gobierno, el envío de tropas leales para exigir a los rebeldes que depusieran su actitud. Sin embargo, poco después habría de caer en la cuenta de que esas tropas, en los hechos, no existían. Ni una sola de las unidades convocadas en la Capital Federal, y zonas adyacentes, respondió a esa orden. Sólo el General Ernesto Alais se mostró dispuesto a actuar, desde su guarnición en la provincia de Corrientes, y así avanzó con sus tropas hasta esta ciudad. A pesar de ello, al llegar esas fuerzas a Zárate, en la provincia de Buenos Aires, los oficiales de rango intermedio detuvieron su marcha e hicieron conocer su decisión de no avanzar contra sus compañeros.
Ante este situación, Alfonsín concurrió personalmente a Campo de Mayo a reducir a los insurrectos. Horas después anunció, en la misma casa de gobierno ante el público que se encontraba en Plaza de Mayo, que los amotinados habían depuesto su actitud, en lo que aparentemente había sido una victoria sin concesiones del gobierno democrático (para un desarrollo más amplio de este período: García, Prudencio: "El drama de la autonomía militar", Alianza Editorial S.A., Madrid, 1995, pág. 263 y sgtes).
Poco después se haría evidente que este pretendido triunfo no había sido tal. En efecto, horas más tarde se anunció el cese -ante un supuesto pedido propio- del Jefe del Estado Mayor del Ejército, General Ríos Ereñú, quien fue reemplazado por el General José Dante Caridi, a pesar de figurar implicado en una de las causas por crímenes de la represión.
Por otra parte el 6 de mayo de 1987, a pocos días de estos acontecimientos, el entonces Procurador General de la Nación, Juan Octavio Gauna, emitió su dictamen en la causa "Camps" (causa 44/85 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, caratulada "Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional", que fuera fallada por este Tribunal a fines de 1986 y por la Corte Suprema de Justicia el 22 de junio de 1987), en el que sostuvo que la restricción de la eximente por obediencia debida, excluyendo del ámbito de impunidad a la comisión de "hechos atroces o aberrantes" tal como lo había aclarado la ley 23.049, era inconstitucional como ley penal ex post facto, contraria al artículo 18 de la Constitución Nacional.
El 13 de mayo de ese año -a poco menos de un mes de ocurridos los sucesos de "Semana Santa"- el Poder Ejecutivo elevó un proyecto, que luego se convirtió en la ley 23.521 de "Determinación de los Alcances del Deber de Obediencia", más conocida como ley de "obediencia debida".
Es interesante recordar que ese proyecto beneficiaba a las jerarquías militares de teniente coronel y equivalentes hacia abajo. El jefe del Ejército de la época, el Teniente General Dante Caridi, lamentó que no se hubiera "avanzado mucho más en el nivel de los oficiales superiores". Y si bien las bancadas mayoritarias de senadores y diputados le respondieron que no sería movida "ni una coma", en el Senado se introdujo una enmienda que incluyó a los mandos superiores que no hubieran actuado como comandantes en jefe, jefes de zona, o subzona o jefes de fuerzas de seguridad (al respecto: Lozada, Salvador "La reconciliación de la justicia y la paz", Jurisprudencia Argentina n° 6256, del 25-7-01).
Se generó un debate en la Cámara Alta y el legislador que intervino en primer término fue el Senador De la Rúa, quien defendió el proyecto al sostener que "...es una ley necesaria frente a los acontecimientos recientemente vividos (alude a los de Semana Santa de 1987) por el país y, sobre todo, ante el desafío del futuro ... el fin de esta ley es servir a la pacificación y a la reconciliación de la República; a eliminar tensiones para que no se repitan hechos que nos hagan sentir que corremos por un desfiladero cuando queremos andar el camino ancho y cierto de las grandes realizaciones" (texto invocado, página 46).
La modificación al proyecto original del Poder Ejecutivo, en esa Cámara se produjo del siguiente modo:
"Al considerarse el comienzo del articulado, el senador Leconte, por Corrientes, produjo esta formidable novedad: ‘Señor Presidente, de acuerdo a la tarea en común llevada a cabo por los bloques de los partidos provinciales y la Unión Cívica Radical, deseo proponer un agregado a continuación del primer párrafo. Se amplían así los alcances de la ley conforme entendemos indispensable en esta circunstancia. El texto es el siguiente: ‘La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandantes en jefe, jefe de zona, jefe de subzona, o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de la promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes’".
"Después de unas observaciones terminológicas el senador De la Rúa manifestó su conformidad. No así el senador Mauhum, quien expresó: ‘Como la modificación que se propone lleva las exculpaciones más allá de las previstas en el proyecto original, anuncio que votaré negativamente’. Por las mismas razones lo siguieron los senadores Solari Yrigoyen, Gass, Falsone y Vidal. Esto no obstante, el ensanchamiento de la impunidad tuvo mayoría de votos y fue aprobada. Era el 29 de mayo de 1987" (autor y texto citados, pág. 47).
Con esta modificación el proyecto volvió a la Cámara de origen, en la que al concluir el debate, entre los días 15 y 16 de mayo de 1987, el diputado Federico Storani remarcó que bajo ningún concepto estaban dispuestos a correr una sola coma del proyecto, de modo de exculpar a ninguno más de aquellos que hayan sido responsables de las órdenes ni del terrorismo de Estado. "Este es un compromiso que hemos asumido y respecto del cual no vamos a retroceder" (idem).
El 3 de junio las comisiones de asuntos constitucionales, legislación penal y defensa nacional produjeron un despacho mayoritario que aconsejaba la aceptación del proyecto, tal como se había aprobado en Senadores, y a la 1.25 horas del 5 de junio de 1987 quedó aprobada, bajo el número 23.521 la ley de "Determinación de los Alcances del Deber de Obediencia" (ibidem).
El artículo 1º establecía que
"Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida."
"La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes".
"En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad".
El resto del articulado, por su parte, establecía que:
"Art. 2°: La presunción establecida en el artículo anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles".
"Art. 3°: La presente ley se aplicará de oficio. Dentro de los 5 días de su entrada en vigencia, en todas las causas pendiente, cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin más trámite dictará respecto del personal comprendido en el artículo 1° primer párrafo, la providencia a que se refiere el artículo 252 bis del Código de Justicia Militar o dejará sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria según correspondiere".
"El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo párrafo del artículo 1, producirá los efectos contemplados en el párrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada".
"Si en la causa no se hubiere acreditado el grado o función que poseía a la fecha de los hechos la persona llamada a prestar declaración indagatoria, el plazo transcurrirá desde la presentación del certificado o informe expedido pro autoridad competente que lo acredite".
"Art. 4: Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.492, en las causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el artículo 1 de la misma, no podrá disponerse la citación a prestar declaración indagatoria de las personas mencionadas en el artículo 1° primer párrafo, de la presente ley".
"Art. 5: Respecto de las decisiones sobre la aplicación de esta ley, procederá recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que podrá interponerse dentro de los cinco (5) días de su notificación. Si la decisión fuere tácita, el plazo transcurrirá desde que ésta se tuviere por pronunciada conforme con lo dispuesto en esta ley".
"Art. 6: No será aplicable el artículo 11 de la ley 23.049 al personal comprendido en el artículo 1° de la presente ley".
Esta norma constituyó el verdadero "punto final" a la investigación judicial de los civiles y militares involucrados en la comisión de hechos delictivos relacionados con la supuesta lucha contra la subversión. Jurídicamente, implicaba la declaración por vía legislativa de que los subalternos que hubieran cometido cualquier índole de delitos –aún contra la vida o integridad corporal- habían actuado justificadamente, de modo que se reconocía la impunidad de quienes retransmitieron o cumplieron órdenes de ejecutar por causas políticas, mientras no hubieran estado en una alta jerarquía de mando.
Así, resultaba vinculante una orden de matar o torturar por esos motivos, cualquiera hubiera sido la circunstancia en que el hecho concreto se cometió, y cualquiera hubiera sido el contenido de la orden recibida, excepción hecha de los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores, sustitución del estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles, de acuerdo al artículo 2º de la norma.
La referencia histórica relacionada con la aprobación de la ley de "obediencia debida" debe ser completada con la sanción, hace tres años, de la ley 24.952 (publicada en el Boletín Oficial el 17 de abril de 1998), por la cual se derogaron las leyes 23.492 y 23.521. Esta norma constituye la expresión de los legisladores contraria a la vigencia de las leyes de impunidad. Sin embargo, ha merecido críticas fundadas en la voluntad -exteriorizada por los mismos diputados y senadores- de acotar su alcance a los efectos futuros que esas normas pudieran producir y soslayar cualquier posible consecuencia (concretamente una posible reapertura de causas) sobre los hechos ya juzgados (en este sentido ver: Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo "El derecho penal en la protección de los derechos humanos",pág. 469 y sgtes., Hammurabi, Buenos Aires, 1999)
VI) EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA VALIDEZ DE LA LEY 23.521.
Poco tiempo después, la Corte Suprema de Justicia al fallar en la causa "Camps", a la que ya se hiciera referencia, convalidó esta norma de impunidad.
Al respecto, el 22 de junio de 1987 el Máximo Tribunal afirmó que con posterioridad al dictado de autos para sentencia en esa causa, el Congreso sancionó la ley 23.521 que estableció la presunción "juris et de jure" de no punibilidad por los delitos a los que se refiere el artículo 10, punto 1º, de la ley 23.049 para quienes a la fecha de comisión de los hechos revistaban en los grados señalados en el artículo 1º de la ley 23.521, por haber obrado en virtud de obediencia debida, así como para los oficiales superiores que no se hubiesen desempeñado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria siempre que no hubieren tenido capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes.
Los jueces Caballero y Belluscio sustentaron la validez de la norma en el respeto a ultranza del principio de división de poderes, para lo cual señalaron que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones de los otros poderes del Estado, sino que, antes bien, es misión de los jueces, en cumplimiento de su ministerio como órganos de aplicación del derecho, coadyuvar en la legítima gestión de aquéllos (Considerando 11º).
Sostuvieron, además, que el legislador tiene amplias potestades en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la modificación de éstas no da lugar a cuestión constitucional alguna ni existen derechos adquiridos a la simple inalterabilidad de las normas, sin perjuicio de las situaciones que se hubieran creado al amparo de éstas. Y, en la medida que se encuentra facultado para dictar, entre otros, el Código Penal (con cita entonces del artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional) le está atribuido declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer o suprimir penas. En ese contexto el Poder Legislativo puede, válidamente, como lo hace en el artículo 1º de la ley 23.521, establecer la no punición de determinados hechos delictivos, como ocurre con los delitos para los cuales crea exención de pena en virtud de considerar prevaleciente una condición negativa de punibilidad (y cita como ejemplos los artículos 185, 232 y 279 del Código Penal) –Considerando 12º-.
Por otra parte, descartaron el argumento relativo a que la ley sustraía indebidamente de los jueces causas cuyo conocimiento les incumbe, o que desconoce sus decisiones o las altera, habida cuenta que el inciso 28 del artículo 67 de la Constitución Nacional –en su redacción anterior a la reforma de 1994- facultaba al Congreso de la Nación para hacer todas las leyes y reglamentos que fueran convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación. De tal modo, la ley 23.521 estableció una causa objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad del agente en la comisión de los delitos atribuidos que continúan siendo tales. Esta potestad, afirman, proviene del artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional (Considerando 13º).
Echaron mano, además, a la pauta hermenéutica que consiste en afirmar la gravedad institucional que conlleva la declaración de inconstitucionalidad de una norma, para señalar la mesura con que debe ejercerse esa potestad (Considerando 14º).
Por último, afirmaron que en la medida en que la evaluación de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr sus fines, resulta materia ajena al Poder Judicial (que sólo juzga la razonabilidad de esos medios), debía declararse la constitucionalidad de esa norma, y en tal virtud aplicable al caso (Considerando 15º).
El juez Fayt, en su voto individual reiteró, en lo sustancial, los argumentos relacionados con el respeto de la división de poderes (Considerandos 7º, 8º y 10º) y agregó que aún cuando se interpretara que la ley 23.521 había sido dictada en ejercicio de la facultad del Congreso de conceder amnistías generales, que establecía el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional, esa facultad contaba con el único límite de la generalidad. Ésta se satisface, según su criterio, en la medida que las normas fundadas en ella se extiendan a todos los individuos que se encuentran en idéntica situación. Y afirma que ese requisito es cumplido por la norma cuestionada (artículo 1º de la ley 23.521), pues alcanza a todos los que han poseído los grados que señala o desempeñado las funciones que allí se describen (Considerando 9º).
También incursionó en las razones políticas que llevaron al Congreso a dictar la ley en estudio. Afirma que en esa causa, como en otras anteriores en las que interviniera correspondientes al mismo período, se constataron las graves circunstancias institucionales a las que se aludiera en el proyecto de elevación de la ley. De ellas también surge la fractura y la corrupción del imperio del derecho, cuya máxima norma –la Constitución Nacional- se vio reducida a legislación de tercer orden, mientras en las mismas manos se unía el dominio de los hechos al pleno poder legisferante, en medio de una (según sus palabras) reprensible pasividad de parte del cuerpo social. Y según su criterio son los efectos de ese período los que, a través de la norma cuestionada, procuran tratar adecuadamente los poderes políticos (Considerando 13º).
Terminó su análisis sobre este punto sosteniendo que la interpretación de la Constitución Nacional, así como los esfuerzos destinados a asegurar su vigencia, no pueden desentenderse de la realidad viviente de cada época (con cita de Fallos 211:162) por desgarrante que ella fuera y concluyó que no corresponde al Poder Judicial enervar el ejercicio del deber que compete al Poder Legislativo de decidir la conveniencia de los remedios que se adopten en materia de valores y soluciones, acordes con la Constitución, que imponga la realidad de un determinado momento histórico (Considerando 14º).
El juez Petracchi formula su voto en disidencia, aunque en el punto relativo a la validez de la ley 23.521 consagra su legitimidad, no como ley si no como formulación de una evidente voluntad legislativa de obviar penalmente determinados hechos ocurridos en el pasado, es decir, como una amnistía.
Discrepa con el criterio sostenido por sus colegas y señala que el párrafo 1º del artículo 1º de la ley 23.521 establece que las personas mencionadas allí actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar las órdenes recibidas, vedándoles a los jueces de la Constitución toda posibilidad de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción e imposibilidad de revisar las órdenes) existieron o no en la realidad. Y afirma que esa norma nada tiene en común con otras disposiciones que establecen presunciones legales (como por ejemplo el artículo 1113 del Código Civil), pues éstas fijan normas de aplicación general y no sustraen a los jueces el conocimiento de los hechos concretos traídos a su decisión. La ley cuestionada impone a los jueces una determinada interpretación de las circunstancias fácticas de cada caso particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una presunción absoluta respecto de la existencia de aquellas. Y agrega que una ley penal que establece una presunción absoluta de inocencia a favor del acusado bien puede lesionar sus derechos, pues no le permite demostrar su inocencia en juicio.
Especialmente por aquellas razones que tienden a preservar la integridad del principio de división de poderes, concluye que el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimientos en una "causa" o "controversia" preexistente a la ley en cuestión. Por consiguiente, la ley 23.521, en la medida en que no establece regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa y, por tanto, infringe el principio de división de los poderes (Considerando 32º).
Finaliza afirmando que el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, interpretado literalmente, resultaría contrario a los artículos 94 y 100 de la Constitución Nacional (en su texto anterior a la reforma de 1994), lo que se traduce en una clara violación del artículo 18 Constitución Nacional, al excluir en el caso la indispensable intervención de los jueces (Considerando 33º).
Pero, señala que la ley no puede interpretarse con olvido de la particular coyuntura política que la motiva, ni con indiferencia por los efectos que podría desencadenar su invalidación por la Corte. Por tal razón, no obstante las graves deficiencias de que adolece la norma en estudio, esa Corte no puede desconocer que más allá de la letra de ley, existe una clara decisión política del legislador, cuyo acierto o error no corresponde evaluar al Poder Judicial (Considerando 34º).
En mérito de ello, teniendo en cuenta que la función judicial no puede sustituir la acción de los poderes a los que incumbe la preservación de la paz pública ni asumir la responsabilidad de éstos, y toda vez que resulta indudable que respecto de las personas comprendidas en el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, el Poder Legislativo ha decidido clausurar la persecución penal de las acciones ilícitas que aquellas personas puedan haber realizado, cabe concluir que el Congreso Nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional, es decir, ha concedido una amnistía general (Considerando 35º).
Considera que se encuentra satisfecha la exigencia constitucional de generalidad que corresponde a las amnistías, pues el fundamento de la concesión realizada a esas personas encuentra justificación en la falta de capacidad decisoria, categoría que otorga el carácter de generalidad exigido. Esa, y no una calidad personal como es la condición militar, es la categoría válida para determinar las características del hecho amnistiado (Considerando 36º).
Por todo ello, concluye, la amnistía establecida en el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, es de carácter más benigno que lo dispuesto en el artículo 514 del Código de Justicia Militar, vigente al momento de comisión de los hechos, y resulta de aplicación a ese caso.
Finalmente, el juez Bacqué votó en disidencia, oportunidad en la que señaló que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno les son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos y destruiría la base de nuestra forma de gobierno (Considerando 5º, con cita "Del Espíritu de las Leyes", de Montesquieu).
Dentro del sistema institucional, le corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación (artículo 100 de la Constitución Nacional, en su anterior redacción), lo que significa que la obligación del Poder Judicial es decir qué es el derecho (con cita de "Marbury v. Madison", Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica). - Considerando 6º -.
Correlativamente, la Carta Magna ha señalado confines al Poder Legislativo para la realización de sus atribuciones, entre las que se cuenta elaborar normas generales y abstractas que han de regir las futuras conductas individuales (Considerando 8º). Y en la medida que la ley 23.521 no fija regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa y, por tanto, infringe el principio de la división de los poderes. Esta cualidad de la ley se agrava, pues las "presunciones" que ella establece no son elipsis verbales para establecer reglas de derecho (interpretativas), sino meros juicios de hecho, que sustituyen al criterio autónomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el proceso por la apreciación arbitraria del legislador (Considerando 10º).
Por lo tanto, el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimiento en una "causa" o "controversia" preexistente a la ley en cuestión, ya que de otra forma el Poder Legislativo se estaría arrogando la facultad de resolver definitivamente respecto de las "causas" o "controversias" mencionadas. La facultad para realizar una determinación conclusiva de los hechos corresponde exclusivamente a los jueces y, en última instancia, a la Corte. Por ello, entiende, es difícil encontrar una violación más evidente de principios fundamentales que la de la ley 23.521, toda vez que cualquier disposición que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar significa, además de un desconocimiento de la garantía individual de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasión en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial (Considerando 11).
Por ello, concluye, el artículo 1º de la ley 23.521 es contrario al principio de la división de poderes y a la garantía del debido proceso que asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos (artículos 1º, 94, 95 y 100, en su anterior redacción, de la Constitución Nacional) –Considerando 12º-.
Pero avanza todavía más, y descalifica a la norma en cuestión como una ley de amnistía, pues, afirma, no cumple con decisivas características de su definición. Ello es, que la amnistía supone la extinción de la acción penal y de la pena, pero no impide el progreso de la acción civil contra el autor del hecho amnistiado. Y señala que la ley 23.521 pone al particular damnificado en la situación de que su posible deudor civil sea considerado "a priori" como subordinado a la orden de un superior, lo que perjudica a aquél desde el punto de vista procesal.
Agrega también que aún admitiendo por vía de hipótesis, y más allá de la denominación que le diera el legislador, que la disposición examinada fuera una ley de amnistía, ello ningún efecto tendría para borrar su invalidez con respecto al delito de tortura. En este sentido señala que una larga tradición histórica y jurisprudencial ha considerado que la finalidad primordial de la amnistía es la de alcanzar sólo a los delitos políticos y a los comunes que tuviesen una relación atendible con el móvil político alegado. En consecuencia, consideró que quedaban excluidos de los beneficios de la amnistía los delitos de características atroces o aberrantes, que no pueden ser justificados por ningún fin político.
Y afirma que "la clara formulación del art. 18 de la Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: ‘...quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...’, también constituye una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen".
"Este mandato constitucional forma parte de las convicciones éticas fundamentales de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la impunidad de conductas atroces y aberrantes, como lo es la tortura. Es por tal razón que el gobierno constitucional, instaurado a partir de diciembre de 1983, adoptó desde el inicio de su mandato medidas tendientes a hacer efectivo el imperativo constitucional, como lo fue la reforma al art. 144 ter del Cód. Penal en cuanto equiparó la pena del delito de tortura al de homicidio..." (Considerando 13º). Reforzando esta idea, citó las palabras del Poder Ejecutivo dirigidas al Congreso de la Nación al remitir el proyecto y el mismo criterio del Máximo Tribunal (Fallos 254:315) en cuanto afirmara que "...El perdón indiscriminado de tales delitos rayaría, en efecto, con la arbitrariedad en el ejercicio del poder normativo..." (Considerando 5º), aunque señala que resulta necesario apartarse de ese fallo cuando afirma que de haber decidido el Congreso incluir expresamente tales delitos en una ley de amnistía, ello no habría sido revisable por el Poder Judicial.
Por último destaca que aún en caso de aceptarse como hipótesis que la amnistía también puede alcanzar al delito de tortura, corresponde señalar que no se podría atribuir tal carácter a la ley 23.521, pues ésta se ha fundado en una condición definida por una calidad personal, como es el grado militar, en lugar de una característica del hecho amnistiado. Ello es contrario al principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) y al carácter general que deben tener las leyes de esta clase (art. 67, inc. 17 de la Constitución, en su anterior redacción –Considerando 13º idem).
Concluye señalando que si se parte del principio, reconocido por la Corte, según el cual la amnistía borra el carácter ilícito del hecho (con cita de Fallos 11:405; 152:95 y 178:157) corresponde afirmar que el Congreso carece de facultades para conceder amnistías respecto del delito de tortura. Y resuelve en consecuencia que el artículo 1º de la ley 23.521, cuya inconstitucionalidad declara, es inaplicable a la causa, por lo cual pasa a analizar el caso con prescindencia de esa norma.-
Esta decisión del Máximo Tribunal constituyó la convalidación por vía judicial del criterio de impunidad que habían expresado institucionalmente el Poder Ejecutivo y el Legislativo.
VII) EL CRITERIO DE ESTE TRIBUNAL Y LA CONTINUACIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL DEL PERSONAL EXCEPTUADO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 23.521:
La persistente actividad desplegada por esta Cámara de Apelaciones en el marco de las causa n° 450 y 761 conllevó inmediatas presentaciones por parte de los militares y miembros de fuerzas de seguridad imputados, quienes requirieron la urgente aplicación de la ley 23.521 en su beneficio. Desde la perspectiva contraria, los organismos de derechos humanos y los particulares damnificados que actuaban en esos expedientes pidieron la declaración de inconstitucionalidad de esa norma.
Concomitantemente con estas presentaciones se produjo la decisión de la Corte Suprema de Justicia en la causa n° 44/86 del registro de esta Cámara de Apelaciones, seguida contra Ramón J. Camps y otros, a la que se aludiera en el anterior considerando.
En este contexto a esta Cámara de Apelaciones sólo le cupo acatar la decisión de la Corte Suprema y reconocer la validez de esa ley, que benefició a numerosos militares y miembros de fuerzas de seguridad de rango inferior (ver fs. 3979/3989 de la causa n° 450 caratulada "Suarez Mason, Carlos Guillermo y otros s/ homicidio, privación ilegal de la libertad" y fs. 4413/vta. de la causa n° 761 "ESMA -Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada"). Y decimos que debió aceptar esa decisión, pues la intervención del Alto Tribunal en esos expedientes no respondía a los cánones habituales relacionados con la vía extraordinaria, ceñida exclusivamente a cuestiones federales trascendentes, sino que el acceso a esa instancia respondía a la aplicación del artículo 5° de la ley 23.049 que fijaba un recurso ordinario ante la misma Corte Suprema de Justicia, dentro de los cinco días de la resolución de esta Cámara. De esa forma, el marco del recurso era amplio y cualquier decisión en contrario a la interpretación formulada en esas causas no podía motivar un cambio en la jurisprudencia del Alto Tribunal.
El juez Andrés D’Alessio además de acatar la decisión de la Corte Suprema de Justicia expuso su posición jurídica, para lo cual enunció diversos argumentos a favor de la validez de la ley 23.521. Entre sus fundamentos aludió a la capacidad del Congreso de dictar leyes de tal naturaleza, a la inexistencia de cualquier posible contradicción entre ellas y algunas normas de derecho internacional y a la exégesis que corresponde al artículo 18, en su referencia a la prohibición de la tortura y los azotes, con relación a la ley de "obediencia debida".
A pesar de la limitación impuesta por la decisión de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal continuó con la investigación de los hechos atribuidos a quienes no estaban comprendidos en el artículo 1° de la ley 23.521, bien que relativos a un número verdaderamente pequeño de imputados. Como referencia, baste consignar que en la causa n° 761 este Tribunal había dictado el procesamiento de diecisiete oficiales de marina y dos miembros de Prefectura Naval Argentina, antes de que transcurriera el término que fijaba la ley 23.492 (ver fs. 3415 de ese expediente). Tras la entrada en vigencia de la ley 23.521 la Corte Suprema de Justicia declaró comprendidos en el artículo 1° de esa norma a diecisiete de ellos, y excluyó a Antonio Vañek y Julio Antonio Torti (fs. 4738/4749 de esa causa), quienes continuaron sometidos a proceso.
En la causa n° 450 se produjo una situación análoga. De treinta y siete militares y miembros de fuerzas de seguridad imputados, sólo cinco siguieron sometidos a la jurisdicción del Tribunal tras la aplicación de la ley de "obediencia debida", la mayoría de ellos en condición de detenidos.
Sin embargo, estas circunstancias no impidieron la repatriación del prófugo Carlos Guillermo Suárez Mason a través del trámite de extradición desarrollado por este Tribunal. Como se recordará, desde marzo de 1984, es decir pocos meses después de finalizada la dictadura militar, se desconocía su paradero (ver fs. 5255 de la causa n° 450). Un primer informe de "Interpol" hizo saber que el 2 de julio de 1985 ingresó a Estados Unidos de Norteamérica, a través de Washington, una persona con el nombre de "Guillermo Suárez". Un nuevo informe de esa de esa misma oficina, de fecha 14 de enero del año 1987, consignó que Suárez Mason había sido localizado en la ciudad de Nueva York y diez días después fue detenido en esa ciudad con fines de extradición. Frente a tal noticia, el 2 de marzo de 1987 esta Cámara dictó su prisión preventiva por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado por alevosía, reiterado en cuarenta y tres oportunidades y de privación ilegítima de la libertad, reiterada en veinticuatro ocasiones y requirió su detención y extradición mediante los canales reglamentarios para ser juzgado en la causa n° 450. Y finalmente, de acuerdo a las constancias de fs. 5406 y 5408, el magistrado que juzgó el caso falló a favor de la extradición de Suárez Mason, la que fue otorgada por el Secretario de Estado de la nación requerida (Estados Unidos de Norteamérica).
El 13 de mayo de 1988, encontrándose detenido ya en la Argentina, este Tribunal decretó su prisión preventiva rigurosa por considerarlo responsable del delito de homicidio agravado por alevosía cometido en forma reiterada en 39 oportunidades (fs. 4825/4848) y el 14 de diciembre de 1988 se rechazó su pedido de desprocesamiento en la causa n° 450 (fs. 5849/vta.). Se encontraba en trámite el recurso ordinario interpuesto por la defensa contra esta decisión, cuando el Dr. Carlos Saúl Menem, titular del Poder Ejecutivo, dictó el decreto n° 1002/89, el 6 de octubre de 1989, por el cual indultó a los procesados en la causa n° 450 Juan Bautista Sasiaiñ, José Montes, Andrés Ferrero, Adolfo Sigwald y Jorge Carlos Olivera Rovere; y adoptó igual criterio con Julio Antonio Torti y Antonio Vañek, imputados en la causa n° 761 (ver fs. 5934/5951).
Sin perjuicio de ello la causa n° 450 continuó su trámite con relación al nombrado Carlos Guillermo Suárez Mason, de modo que a fs. 6378/6379 vta. luce la confirmación de la Corte Suprema de Justicia al interlocutorio de fs. 5849/vta., y todavía a fs.6392/vta. obra el auto de fecha 9 de mayo de 1990 de este Tribunal disponiendo la celebración del juicio oral y público, que debía comenzar el 9 de agosto de 1990 a las 9.00 horas, para juzgarlo.
También luce a fs. 6488/6515 la decisión del Tribunal que, por mayoría, hizo lugar a la excepción de indulto y sobreseyó a los nombrados imputados en la causa n° 450. Quienes votamos en disidencia en esa oportunidad (jueces Mario Gustavo Costa y Horacio R. Cattani) propusimos declarar la inconstitucionalidad del decreto n° 1002/89 del Poder Ejecutivo en lo relacionado con los procesados Juan Bautista Sasiaiñ, José Montes, Andrés Ferrero, Adolfo Sigwald y Jorge Carlo Olivera Rovere y colocar en prisión preventiva rigurosa a Sasiaiñ, Montes y Ferrero, criterio que fue rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( vid. fs. 6698/6699), a la vez que confirmó el mayoritario.
Finalmente, a fs. 6707 luce la copia simple acompañada por la defensa de Carlos Guillermo Suárez Mason del Boletín Oficial de fecha 3 de enero de 1991 en el que se publicó el decreto n° 2746/90, del 29 de diciembre de 1990, por el que se indultó al nombrado en la mencionada causa n° 450. Y en esta ocasión se repitió la decisión dividida con relación a la excepción de indulto interpuesta por Suárez Mason, por lo que fue sobreseído definitivamente por mayoría. Quienes votamos en disidencia también en esta oportunidad, insistimos en la declaración de inconstitucionalidad de ese decreto n° 2746/90 por los fundamentos sostenidos al emitir nuestro fallo con relación al decreto n° 1002/89.
La descripción de este derrotero permite observar que ya en el decreto 158/83 anidaba la idea de limitar el juzgamiento de posibles responsables mediante la invocación de la ficción de una conciencia reducida de los subalternos por la acción psicológica de los gobiernos militares a partir de 1976. La acción del Poder Ejecutivo en este sentido continuó con las "Instrucciones al Fiscal General del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas", dictadas por el Ministro de Defensa y fue acompañada por el legislativo a través de la sanción de la ley de "punto final" que establecía términos irrisorios para ordenar la citación a prestar declaración indagatoria del personal que no había sido convocado a la fecha de sanción de esa norma. Y el mismo Congreso Nacional afirmó, por vía legislativa, el desempeño en estado de coacción de las personas mencionadas en el artículo 1 de la ley de "obediencia debida". Todas estas fueron pautas de actuación impuestas a los Tribunales, en las que se cuidó de evitar cualquier resquicio para interpretaciones judiciales contrarias a sus contenidos. Y todavía, cuando estas normas aparecieron insuficientes por la persistente actuación de los jueces en las causas seguidas contra los pocos imputados no alcanzados por esas leyes, se dictaron los indultos que cerraron definitivamente la posibilidad de investigar aquellos acontecimientos y de sancionar a sus autores.
VIII) LAS VÍAS ALTERNATIVAS DE INVESTIGACIÓN:
Sin embargo, con posterioridad a la vigencia de las normas cuestionadas se abrieron diversos cauces de investigación en relación con hechos que no se encontraban alcanzados por esos beneficios, o, aún, la determinación de un procedimiento alternativo para establecer las consecuencias de las violaciones a derechos humanos ocurridas durante el período 1976-1983 (también conocido como "búsqueda de la verdad").
Debe destacarse que las leyes de impunidad y los indultos no implicaron la culminación del trámite de las causas que aun continuaban ante esta sede, pues ninguna resolución decretó tal extremo. Además, en ningún momento se descartó la posibilidad de que se configure algún caso excluido de las prescripciones de aquellas leyes (artículo 5 de la ley 23.492 y artículo 2 de la ley 23.521), pero incluido en el objeto procesal de la causa nº 761 o 450 de esta Cámara de Apelaciones.
Ello generó un debate acerca del alcance que correspondía otorgar al artículo 10 de la ley 23.049, al que se remitían ambas normas de impunidad. Como se recordará, ese artículo aludía a los delitos en los que resulten imputables el personal militar de la Fuerzas Armadas, y el personal de seguridad –policial y penitenciario bajo control operacional de la Fuerzas Armadas- que hubiese actuado desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo.
Precisamente, este giro "operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo" establecía un límite a la aplicación automática, es decir sin ningún tipo de evaluación previa de las circunstancias de hecho relacionadas con esas normas en análisis. Inclusive, esa previsión generó intervenciones del Máximo Tribunal, en procura de delimitar su alcance. Originalmente estableció un criterio "amplio", en un caso de determinación de competencia, al considerar incluidos en los hechos descriptos por el artículo 10 de la ley 23.049 a aquellos delitos desvinculados de objetivos suficientemente ligados a la represión de actividades subversivas, pero en cuya comisión se utilizaron los medios proporcionados por el aparato represivo (Fallos 308:2383, causa "Juan Jesús Sánchez", rta. 2-12-86). Esta concepción habría de ser acotada por el mismo Tribunal al revocar la concesión del beneficio especial previsto por la ley 23.492 en Fallos 316:532 (CSJN caso "López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva", rta. 6-4-93).
Concretamente, la pauta hermenéutica establecida en el precedente de Fallos 308:2383 (caso "Juan Jesús Sánchez") fue aplicada por mayoría por la Sala I de este Tribunal al decidir el sobreseimiento definitivo de Rafael Félix López Fader y Roberto Guillermo Fossa por extinción de la acción penal, en orden al delito de secuestro extorsivo del que fuera víctima Osvaldo Fabio Sivak. Sostuvo entonces que "...teniendo como referencia al fallo de la Corte Suprema ya aludido –se refiere al caso "Sánchez"- donde ante un hecho a tal punto similar que también se dice cometido por militares y policías y donde se consideró que la sola utilización del aparato montado para el combate de la subversión se inscribe dentro de lo preceptuado por el art. 10 de la ley 23.049, necesariamente se debe adoptar aquí la misma solución" (cfr. C.C.C.Fed., Sala I, c. 21.226 "López Fader, Rafael; Fossa, Roberto G. Testimonio de pp.", rta. 26-10.89, reg. Nº 506).
Sin embargo, llegado este expediente a conocimiento del Máximo Tribunal, la Corte Suprema de Justicia acotó aquella posición amplia afirmada originalmente y sostuvo "... que la inteligencia que otorga a la expresión delitos cometidos ‘en operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo’, posee una amplitud que es adecuada si se refiere a la determinación de los tribunales militares encargados de su juzgamiento, como es el precedente de caso antecitado (Fallos 308:2383), pero impropia si se trata de conceder un beneficio especial fundado en el interés social, y destinado a quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa de él, un vínculo incontestado con las instituciones cuya reconciliación con el resto de la sociedad se persiguió mediante el dictado de aquella norma de excepción...". (C.S.J.N. Fallos 316:532 caso "López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva", rta. 6-4-93).
Esta interpretación fue seguida por la misma Corte Suprema al denegar la aplicación de las leyes de "punto final" y "obediencia debida" en las causas: C.548.XXIV "Cano, Eduardo José", rta. 28-9-93; G.733.XXI "Gazzari Barroso, Julián", rta. 24-5-88; E.309.XXI "Emmed, Julio Alberto", rta. 16-8-88; M.817.XXI "Marinoni, Horacio José y otros", rta. 1-12-88; B.236.XXII "Bellene, Julio César y Tepedino, Carlos Alberto Roque", rta. 16-5-89; y S.382.XXII "Suarez Mason, Carlos Guillermo", rta. 1-3-90.
Este criterio constituyó la primera excepción para un reconocimiento indiscriminado de los beneficios que otorgaban las leyes 23.492 y 23.521. Así se afirmó en la causa n° 16.071 "Astiz, Alfredo s/nulidad", rta.4-5-2000, reg. 17.491 de este Tribunal, en la que se dispuso dar curso a la denuncia formulada por Federico Gómez Miranda, con el patrocinio letrado de los Dres. Eduardo Barcesat y María L. Jaume, con el objeto de establecer si el secuestro y posterior desaparición de Conrado Higinio Gómez y el desapoderamiento de prácticamente todos sus bienes y los de su familia, encuadraban o no en aquella categoría de casos excluídos de las motivaciones establecidas por el artículo 10 de la ley 23.049, de lo que dependía la aplicación, o no, de las leyes de impunidad.
Precisamente, esta era la vía que proponía el Tribunal al destacar la circunstancia transcripta en la resolución dictada en estos actuados el 8 de febrero del año en curso (causa n° 17.414 "Del Cerro Juan A. y Simón, Julio H. s/procesamiento", registro n° 18.381), en punto a que resultaba llamativo que de acuerdo a los testimonios y constancias incorporados a la causa se podía establecer un patrón, según el cual cuando los menores que permanecieron o nacieron en cautiverio en "El Olimpo" fueron efectivamente entregados a sus familiares, posteriormente sus padres recuperaron su libertad; en tanto que en los casos en que los niños fueron apropiados o no se devolvieron a la familia de sangre, los padres de esos menores fueron asesinados o desaparecidos. Esta circunstancia parece establecer una motivación ajena a la señalada por el artículo 10 de la ley 23.049, y así se había propuesto para su investigación. De cualquier modo, la anulación de ambas leyes confiere un efecto más amplio que el postulado oportunamente.
Desde otra perspectiva, a pesar de que resulta innegable la merma en la actividad jurisdiccional vinculada con hechos a los que aludía el artículo 10 de la ley 23.049, no pueden dejar de destacarse otros caminos alternativos que, aunque vedados de persecución penal, permitieron establecer algunas circunstancias relevantes.
Así, originalmente en la causa nº 13/84 de este Tribunal se produjeron las primeras identificaciones de personas desaparecidas durante el período 1976-1983, con la colaboración del Equipo Argentino de Antropología Forense, y su posterior restitución a familiares sobrevivientes (vid. Caso de Carlos Laudelino Manfil, Angélica Zenobia Zárate y Carlos Alberto Manfil –fs. 32.365/32.430-).
En aquella causa también se designó como peritos a integrantes de ese mismo Equipo, quienes concluyeron informando que una persona inhumada como NN el 4 de febrero de 1978 en el cementerio de Lomas de Zamora, era en realidad María Stella Zanocco, por lo que este Tribunal procedió a restituir sus restos a su hermano y a modificar la partida de defunción en el Registro Provincial de las Personas (fs. 32.440/32.474).
También en la causa n° 450 se obtuvieron similares logros (vid. Fs. 5677 y subsiguientes) con relación a la medida de no innovar dispuesta sobre diversas sepulturas del cementerio de Santa Mónica, de la localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, circunstancia que permitió determinar la causa de muerte, identificación y restitución de los restos de Pedro Luis Mazzochi a sus familiares.
Además, durante ese período (años 1992/1995) no cesó la actividad en esas causas, en el restringido marco jurisdiccional remanente, en las que se expidieron innumerables certificaciones (tanto en la causa nº 13, citada, como en las causas 44, 450 y 761 también consignadas) relacionadas con el decreto 70/91, primero, y luego con las leyes 24.043 y 24.411, todos ellos necesarios para la concesión de indemnizaciones a víctimas y familiares de víctimas de hechos de terrorismo de Estado ocurridos durante el período 1976/1983.
El 2 de marzo de 1995 se hicieron públicas las declaraciones que el ex capitán de la Armada Adolfo Scilingo realizó al periodista Horacio Verbitsky, en las cuales confesaba su participación en vuelos programados por la Marina en los cuales se arrojaban al Río de la Plata cuerpos de personas que, en la mayoría de los casos, previamente habían sido narcotizadas para minar su resistencia y asegurar su muerte. Pese a que el procedimiento no era desconocido, la admisión formulada por un oficial naval, participante de esos viajes, dio lugar a numerosas presentaciones de familiares y abogados de víctimas del terrorismo de Estado que pudieron haber padecido esta forma de eliminación.
Ellas dieron lugar a un procedimiento que buscaba reconocer el derecho de los familiares y la sociedad toda a saber con detalle la metodología de exterminio utilizada por la dictadura militar. Este especial tipo de proceso, que fue dado en llamar como de "búsqueda de la verdad", constituye aun en la actualidad un método valioso para establecer la verdad real acerca de cómo se produjeron las circunstancias de desaparición, muerte y lugar de inhumación de varias de las víctimas del terrorismo de Estado, durante el período consignado, a la vez que permitió ampliar la base fáctica de conductas atribuidas a los responsables del terrorismo de Estado.
Entre los argumentos de derecho que fundaron los primeros pedidos se debe destacar el desarrollo sobre la desaparición forzada de personas formulada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con base en el cual era posible sostener la existencia de una obligación internacional por parte del Estado argentino en aras del reconocimiento del derecho de los familiares a conocer el paradero de los desaparecidos y la obligación a investigar las violaciones a los derechos humanos hasta conocer toda la verdad.
Es importante destacar esta línea de fundamentos, pues en ella anida el núcleo de razones que posteriormente habrían de justificar el reconocimiento de la condición de delitos de lesa humanidad de tal índole de hechos y de su imprescriptibilidad por ese motivo.
Una de las originarias consecuencias de este novedoso procedimiento fue el expreso reconocimiento de la inalienabilidad del derecho a la verdad y la obligación del respeto al cuerpo y del derecho al duelo, fundados en el ordenamiento jurídico argentino, así como el derecho a conocer la identidad de los niños nacidos en cautiverio y la obligación del Estado argentino de investigar y castigar a los responsables. Esta línea de fundamentos fue desarrollada originalmente por Emilio Fermín Mignone, con el patrocinio de los Dres. Alicia Oliveira y Martín Abregú (ver fs. 5419/5436 de la causa n° 761 "E.S.M.A. [Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada]"). Y en este contexto se produjeron diversas medidas, con variados resultados.
Entre las primeras se cuentan un pedido de informes a la Marina, reiterado en diversas oportunidades, por el cual se solicitó a esa Fuerza que informe, o en caso negativo realice las medidas tendientes a su reconstrucción, la suerte de las personas que estuvieron detenidas en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada, con especial referencia a su identidad y el destino de los niños nacidos en cautiverio en esa sede. La respuesta a esta solicitud fue un informe en el que esa Fuerza niega que cuente con información sobre el destino de las personas detenidas – desaparecidas y afirma que carece de posibilidades de reconstruir esos archivos, a la vez que acompañó un dictamen de un asesor legal por el cual se desconocía la jurisdicción de este Tribunal para formular esa índole de pedidos. Este último fue categóricamente desglosado y devuelto a sus orígenes.
Simultáneamente a estos acontecimientos, el entonces Jefe del Estado Mayor del Ejército General Martín Balza, formuló un reconocimiento público, de admisión de la responsabilidad institucional que le cupo a esa Fuerza en la violación sistemática de derechos humanos y la comisión de crímenes aberrantes. Sin embargo, frente a pedidos concretos de este Tribunal en el marco de estos juicios, la respuesta fue que carecía de información para esclarecer el paradero de las personas desaparecidas. Se debe destacar, sin embargo, que en este caso la autoridad de Ejército dispuso invitar a todos los integrantes de esa fuerza que pudieran aportar alguna información, a que lo hicieran asegurándoles la absoluta impunidad por esos testimonios. Tampoco esta invitación tuvo consecuencias en los hechos.
En el marco de estos trámites, durante el transcurso del año 1998, esta Cámara de Apelaciones dispuso la citación de Roberto González, Jorge Rádice, Juan Carlos Coronel, Jorge Acosta y Emilio Eduardo Massera, quienes prestaron declaración no jurada (en rigor no se trataba de una declaración indagatoria, vedada por aplicación de las leyes 23.492 y 23.521), por el asesinato del escritor Rodolfo Walsh. El resultado fue bastante pobre, pues en la mayoría de los casos se negaron a prestar cualquier tipo de colaboración, aunque fuera amparados en su impunidad.
Sin embargo, la producción más fértil de este tipo de procedimiento, se obtuvo en el ámbito de identificación, recuperación, restitución a familiares de víctimas mortales del terrorismo de Estado, determinación de las verdaderas circunstancias en las que se produjeron esas muertes y modificación de los registros oficiales de defunción, en lo que constituyó una ampliación de la base fáctica sobre la que se juzgó a los responsables de esos hechos atroces.
En efecto, la existencia de registros en diversos ámbitos burocráticos del Estado, permitió ir reconstruyendo algunas constancias de fallecimientos que oficialmente eran consignadas como "N.N.", pero que, a poco que se profundizaba la comparación de datos, permitió establecer la identidad de, aproximadamente, treinta víctimas de los sucesos ocurridos durante el período 1976-1983. Y no sólo su identidad, también los acontecimientos históricos reconocidos en forma oficial acerca del modo en que ese deceso se produjo (a través de las constancias policiales), el sitio de inhumación de algunos de los restos (mediante los registros judiciales que los complementaban) y, como ya se dijera, la identidad concreta de la víctima, por medio de las copias de huellas dactilares que se conservaban en las causas judiciales, en el ámbito policial, o que eran remitidas al Registro Nacional de las Personas. Acaso, y en rigor, este es la auténtico objetivo de esa índole de procesos, en los que se ha conseguido reconstruir la verdad real sobre los sucesos de los que fueron víctimas esas personas. Como se dijera, ello ha permitido modificar y acrecentar la base fáctica atribuida al sistema de represión ilegal estatal, al establecer la verdadera identidad de diversas víctimas que hasta entonces eran consignados como "N.N.", o se desconocía cualquier circunstancia relacionada con la suerte que corriera tras su desaparición forzada.
De tal forma, es necesario reconocer que, a pesar de la innegable limitación que constituyó la sanción de las leyes de "punto final" y "obediencia debida" y los indultos a un ejercicio jurisdiccional pleno, las estrategias que se intentaron para procurar la mayor impunidad posible a los responsables de violaciones de derechos humanos ocurridas durante el período 1976/1983 evidenciaron su parcial inutilidad. La búsqueda de vías alternativas permitió continuar con el juzgamiento de esos responsables, bien que sólo en un determinado número de casos, reveló la verdadera maquinaria del aparato represivo a través del esclarecimiento de los hechos tal como ocurrieron mediante los procedimientos de "búsqueda de la verdad" y estos, a su vez, permitieron ampliar el número de hechos atribuidos a ese mecanismo de represión, a través de la identificación y determinación de las verdaderas circunstancias de deceso de numerosas víctimas que permanecían desaparecidas.
IX) CONSIDERACIÓN DE ESTOS CASOS COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD:
En esta evolución no puede dejar de mencionarse la consideración como delitos de lesa humanidad a hechos de esta gravedad, criterio que aportó como consecuencia, entre otras, que por esa circunstancia este Tribunal los declarara imprescriptibles, circunstancia que corresponde reiterar en este supuesto.
Esa decisión fue adoptada en el caso "Astiz, Alfredo s/ nulidad" (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.071, rta. 4-5-2000, reg. 17.491), en la que también se aplicó el señalado criterio apuntado por la Corte Suprema en Fallos 316:532 (caso "López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva", rta. 6-4-93) para posibilitar la investigación de la apropiación extorsiva de bienes de la que fuera víctima Conrado Higinio Gómez.
Luego fue reiterada en diversos precedentes (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.596 "Iturriaga Neumann, Jorge s/ prescripción de la acción penal", rta. 4-10-2000, reg. 18.015; causa nº 16.872 "Callejas Honores, Mariana Inés y otros s/ prescripción de la acción penal", rta. 4-10-2000, reg. 18.016; causa nº 16.377 "Espinoza Bravo, Octavio s/ prescripción de la acción penal", rta. 4-10-2000, reg. 18.017; causa nº 16.597 "Zara Holger, José s/ prescripción de la acción penal", rta. 4-10-2000, reg. 18.018, entre otras). Todos estos casos se vinculan con el asesinato de quien fuera Comandante en Jefe del Ejército de Chile, General Carlos José Santiago Prats y su esposa Sofía Cuthbert Charleoni. El hecho ocurrió el 30 de septiembre de 1974, a través de la detonación de un aparato explosivo en el automóvil que, en ese momento, era utilizado por la pareja. A su vez, los imputados en esa causa son Augusto Pinochet Ugarte, máxima autoridad del gobierno de facto de la República de Chile en el momento en que estos hechos ocurrían en Argentina; Juan Manuel Contreras Sepúlveda (director ejecutivo de la Dirección de Inteligencia Nacional de Chile -DINA-, como órgano que aparece vinculado en el planeamiento y ejecución de ese hecho); Raúl Eduardo Iturriaga Neumann (que fuera en aquel momento jefe del Departamento Exterior de la DINA); José Zara Holger (agente de esa Dirección); Pedro Octavio Espinoza Bravo (oficial del Ejército de Chile); Mariana Callejas Honores (por esa época esposa de Michael Vernon Townley, integrante de la DINA y quien aparecería como el ejecutor material del atentado) y Jorge Iturriaga Neumann (hermano del Mayor Iturriaga Neumann, relacionado a su vez con un grupo de chilenos anticomunistas residentes en Argentina y que habrían colaborado en el hecho).
También la Sala Primera de esta Cámara hizo lo propio en casos de sustracción, ocultación y retención de menores, en las causas n° 30.580 "Acosta, J., s. Prescripción", rta. 9-9-99, reg. 747; n° 30.514 "Massera, s. Excepciones", rta. 9-9-99, reg. 742 y n° 30.312 "Videla, J. R., s. Prisión Preventiva", rta. 9-9-99, reg. 736).
Para fundar ese criterio se sostuvo que, normativamente, ya en la Carta Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg se definía a los delitos de lesa humanidad como "... el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos..." (con cita de Zuppi, Alberto Luis, "La prohibición ‘ex post facto’ y los crímenes contra la humanidad", El Derecho, t. 131, pág. 765).
Es que, precisamente, la magnitud de los crímenes contra la humanidad cometidos durante la segunda guerra mundial, advirtió sobre la necesidad de universalizar su régimen, frente a la estanqueidad de la competencia doméstica de cada Estado en materia de derechos humanos.
Así, se formularon diversos instrumentos que tenían, y tienen, por objeto la humanización de las relaciones entre Estados y entre cada uno de ellos con sus respectivos ciudadanos. Por ello, puede afirmarse que a partir de la sanción de la Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de aceptación universal, la violación de derechos humanos ha dejado de ser una cuestión doméstica en la que los demás Estados tienen la obligación jurídica de no intervenir.
En tal sentido, de acuerdo con los artículos 55 c) y 56 de la Carta de Naciones Unidas, los Estados miembros se obligan "al respeto universal y a la observancia de los derechos humanos" y la inobservancia de estos deberes, aceptados como fuente general de derecho internacional de vigencia universal, genera el deber de penalización, que a su vez puede extraerse de otros instrumentos internacionales. Entre ellos se cuentan la citada Carta del Tribunal de Nüremberg, los Principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal militar de Nüremberg elaborados por la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su décima segunda sesión; los Convenios de Ginebra de 1949 (arts. 49 y ss. del Primero, 50 y ss. del Segundo, 129 y ss. del Tercero y 146 y ss. del Cuarto Convenio); el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de 1994; los Estatutos de los Tribunales ad-hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda (res. 827-1993- y res. 955 –1994-, respectivamente), entre otros.
Si bien podía plantear alguna inquietud la circunstancia de que estos antecedentes aludieran a la necesidad de un conflicto armado, como presupuesto para considerar crimen de lesa humanidad a las conductas enumeradas en cada uno de ellos (vgr. Art. 6º punto "c" del Estatuto del Tribunal Militar Internacional –Nüremberg-), se dijo que, recientemente, había prevalecido la tendencia a renunciar a esta exigencia (caso "Prosecutor vs. Tadíc", nota 88, par. 141, del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia).
Actualmente, el sello de tales crímenes lo determina su gran escala y naturaleza sistemática, en contra de la población civil, en todo o en parte. Así, se dijo que "Las formas particulares de los actos ilegales... son menos cruciales que la definición de los factores de escala y política deliberada, al igual que tengan como objetivo la población civil en todo o en parte... El término ‘dirigido en contra de cualquier población civil’ debe hacer referencia a actos cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático en contra de una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o religiosos. Los actos particulares referidos en la definición son los actos cometidos deliberadamente como parte de ese ataque." ("Draft Statute for an International Criminal Court", en: Report of the ILC on the work of its forty-sixth session, 2.5.- 22/7/1994, Ga, Oficial Records, Forty-sixth session, Supplement nº 10 (A/49/10), par. 42-91, pp. 29-161, en Ambos, Kai "Impunidad y Derecho Penal Internacional", p. 95, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999).-
Finalmente, se afirmó que el Estatuto de Roma ha retomado y ampliado la enumeración realizada por el Estatuto de Nüremberg y del Estatuto del Consejo de Seguridad del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, de forma de incluir entre sus supuestos los crímenes cometidos por agentes de un Estado contra sus propios nacionales y crímenes cometidos fuera de situaciones de conflicto armado (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).
Estas conclusiones, en aquellos casos, apuntaban a sustentar el reconocimiento de su imprescriptibilidad fundada, precisamente, en su condición de delitos de lesa humanidad. El razonamiento concluía con la invocación de normas convencionales (vgr. "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lesa humanidad" –Asamblea General de las Naciones Unidas, 26-10-68-, y artículo 15.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) que en todos los casos se enfrentaban al artículo 18 de la Constitución Nacional, que impide la aplicación de normas ex post facto y en tal condición vedaba la posibilidad de aplicar esos instrumentos convencionales.
Se dijo entonces que el escollo que constituye el artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto desconoce la validez de la aplicación de normas ex post facto, sólo puede ser salvado a través del reconocimiento de que esa regla no puede ser invocada en el ámbito del derecho penal internacional, en el que se enmarcaban esos hechos. Ello, a su vez, se sustenta en la preeminencia del Derecho de Gentes establecida por el artículo 118 de la Constitución Nacional.
En esos casos se afirmó que la reserva legislativa formulada por la República Argentina (artículo 4 de la ley 23.313) al ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos no era suficiente para quitarle a su artículo 15.2 su condición de ius cogens, es decir, de norma imperativa del derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que no admite acuerdos en contrario y sólo puede ser modificada por normas posteriores del mismo carácter, de acuerdo al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (del que la Argentina forma parte, en los términos de la ley 19.865).
Con respecto a la relación entre el artículo 18 y el artículo 118 se ha dicho:
"A partir del caso ‘Calvete’ (Fallos 1:300), la Corte ha sentado el criterio de que la interpretación de las normas constitucionales ‘debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras y adoptando como verdadera el que las concilie y deje a todas con valor y efecto’. Es indudable que si interpretamos tan rigurosamente al artículo 18 de la Constitución Nacional, no podríamos darle aplicación a la última parte del artículo 118 y de esa forma no dejaríamos a todas las normas con ‘valor y efecto’".
"Al Derecho de gentes, receptado por nuestro ordenamiento interno, por la previsión normativa del artículo 118, debemos aplicarlo en todos aquellos casos en los que nos encontramos frente a crímenes internacionales, de manera de no suponer que la remisión al Derecho de gentes que hace la Constitución ha sido ‘inútilmente usada o agregada y (debe) rechazarse como superflua o sin sentido’ (Fallos, 92:334)" (vid. Abregu, Martín y Dulitzky, Ariel "Las leyes ‘ex post facto’ y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno", en Lecciones y Ensayos n° 60/61, 1994).
Estos conceptos pueden aplicarse sin ningún esfuerzo a la relación entre el artículo 2° del Código Penal, en cuanto establece la aplicación de la ley penal más benigna -en el caso las leyes 23.492 y 23.521-, y el artículo 118 de la Constitución Nacional.
Pero además, este criterio fue receptado por el Máximo Tribunal en el caso "Priebke, Erich s/ solicitud de extradición -causa 16.063/94-", rta. 2-11-95 (Fallos 318:2148), que en forma breve, pero contundente, sostuvo:
"Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de policía alemana, de entre trescientos treinta y cinco muertos en las particulares circunstancias del caso, configura prima facie delito de genocidio. Ello así, sin mengua, de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio... [F]rente a la índole de tal calificación, resulta obvio que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar en donde se ha cometido (arts. 75, inc. 22, y 118 de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio)" (Considerandos 2° y 3°).
Para concluir que:
"Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional" (Considerando 4°).
En su voto conjunto, que formó la mayoría, los jueces Julio S. Nazareno y Eduardo Moliné O’Connor afirmaron:
"Que la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber que compete a este Tribunal de decir el derecho vigente aplicable al caso en el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución que ello importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22, y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 de la Ley Fundamental, ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso, del Código de Justicia Militar en cuanto a él remite" (Considerando 28).
Agregaron dichos jueces:
"Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de ‘definir y castigar’ las ‘ofensas contra la ley de las naciones’ (artículo I, Sección 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional -que así integra el orden jurídico general- de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48 ya citado" (Considerando 39, idem. y Considerando 51 del voto del juez Gustavo A. Bossert, aunque este último omite la referencia a "-que así integra el orden jurídico general-").
De ese modo, es indudable la vigencia interna del derecho de gentes. Por otra parte, la circunstancia de que tales afirmaciones se hubieran realizado en un caso de extradición no le restan valor como expresión de los límites del orden público local, pues, según doctrina del Alto Tribunal, no cabe conceder la extradición cuando hacerlo compromete principios que interesan al orden público de la Nación ("Nardelli, Pietro Antonio s/ extradición", rta. 5-11-96).
X) CONSIDERACIÓN DEL PRESENTE CASO:
También se realizó una caracterización de esa índole de delitos en la causa n° 16.071 "Astiz, Alfredo s/ nulidad", rta. 4-5-2000, reg. 17.491, a la que ya se hiciera referencia.
Se dijo entonces que la maniobra extorsiva que se investigaba en esa oportunidad, se relacionaba directamente con la desaparición forzada de Conrado Higinio Gómez y, en ese contexto el hecho constituía un delito de lesa humanidad. Para justificar esa afirmación se invocó la "Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas", aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1992, según la cual la práctica sistemática de las desapariciones forzadas constituye un crimen de lesa humanidad.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que "Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la
práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad" (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103 –cit. Corte I. D. H., Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C nº 4-).
Se mencionó también que la ausencia de un texto normativo a la que se alude en el precedente del caso "Astiz", fue saneada a partir de la aprobación de la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas", por parte de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994. En nuestro medio, fue incorporada a la legislación positiva mediante la ley 24.550, que la aprueba, y –posteriormente- se le confirió rango constitucional a través del dictado de la ley 24.820, con las mayorías calificadas pertinentes. Y también se dijo que ya en la enunciación de principios y objetivos el texto Convencional reafirma que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad.
Finalmente, como ratificación más actual de tal aseveración se invocó el "Estatuto de Roma" por el cual se crea la Corte Penal Internacional como Tribunal con Jurisdicción subsidiaria y permanente para el juzgamiento de ciertas conductas particularmente atroces, tales como los crímenes de lesa humanidad y entre los que se menciona la desaparición forzada de personas (artículos V y VII del Estatuto de Roma, con cita de Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julián [compiladores], "El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional", Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1999. Más recientemente puede citarse, aunque no fue invocado en el precedente: Lirola Delgado, Isabel y Martín Martínez, Magdalena M. "La Corte Penal Internacional –Justicia versus Impunidad"-, Editorial Ariel, Barcelona, España, abril de 2001).
En analogía con ese criterio, es indudable que los hechos de este caso constituyen un delito contra la humanidad, que repugna a la conciencia universal. De acuerdo a las constancias del informe de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas (CONADEP):
"José Liborio Poblete (Legajo N° 3684) es chileno, técnico tornero. Tuvo la desgracia de perder sus dos piernas a causa de un accidente automovilístico y la felicidad de casarse con Gertrudis María (sic) Hlaczik (Legajo N° 3685), a quien había conocido en un centro de rehabilitación del Barrio de Belgrano. Gertrudis lo hizo padre de una criatura, Claudia Victoria (Legajo N° 3686), que tenía 8 meses de edad el día 28 de noviembre de 1978, cuando fue secuestrada en la vía pública en Plaza Once, en la Capital Federal."
"Mientras tanto ocurre lo mismo con su familia. Un grupo de hombres con uniformes de la Policía de la Provincia -de la Brigada de Lanús, por posteriores investigaciones- allana su domicilio en la localidad de Guernica, sacando del mismo a su esposa que llevaba en brazos a Claudia Victoria, introduciendo a ambas en uno de los patrulleros. Luego llega otro grupo uniformado al mismo domicilio con un camión del Ejército y saquean y destruyen parcialmente la casa."
"Al mes siguiente Gertrudis se comunica telefónicamente con su madre y le pregunta si le habían entregado a su pequeña hijita. La Sra. de Hlaczik le preguntó entonces si se encontraba bien, o si la estaban obligando a decir algo, y antes que Gertrudis pudiera contestar, una voz masculina le dice: ‘MODERE SUS PALABRAS, su hija está mejor que el resto de sus compañeras. Acá no estamos en Rusia’, interrumpiéndose la comunicación."
"Nunca se obtuvo información oficial sobre el paradero de esta familia. Hoy, por el relato de algunos liberados del C.C.D. "OLIMPO"; E. Ghezan (Legajo N° 4151), S. Caride (Legajo N° 4152), E. Lombardo (Legajo N° 3890) y Mónica Brull de Guillén (Legajo N° 5452), entre otros, se conoce la suerte corrida por ellos. ‘La niña sólo permaneció dos días en el Olimpo, al cabo de los cuales fue retirada con destino incierto’".
"Tanto Gertrudis como José Liborio -a quien los represores apodaban ‘Cortito’, burlándose de la falta de sus piernas- fueron brutalmente torturados. A ella ‘la pasearon desnuda, arrastrándola de los pelos mientras la castigaban’, a su marido lo recuerdan ‘cuando lo veían pasar por el baño todos los días arrastrándose sobre sus manos, ya que no tenía piernas y le habían sacado la silla de ruedas’".
"En el testimonio de dos personas que estuvieron en el "Olimpo", publicado por Amnesty International y luego receptado por esta Comisión, se afirma que en uno de los traslados del año 1979, José Liborio Poblete es sacado en su silla de ruedas; ‘dos días después vimos la silla tirada en un rincón de la playa de estacionamiento’. Gertrudis Marta Hlaczik de Poblete fue vista por última vez el 28 de enero de 1979. Claudia Victoria Poblete continúa desaparecida desde el día de su secuestro". (Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, "Nunca Más", Capítulo II "Víctimas", apartado "D. La represión no respetó inválidos ni lisiados", EUDEBA, Buenos Aires, 1984).
Es innegable la condición de crimen contra la humanidad de los hechos tal como fueron presentados. Todos los argumentos mencionados párrafos arriba, en favor del reconocimiento de tal categoría de crimen universal con relación a la desaparición forzada de personas, pueden ser transpolados a esta situación sin ninguna dificultad. Pero además, no existe conciencia universal ni norma de rango internacional que puedan justificar acontecimientos de tal naturaleza, o que reconozcan la impunidad de sus autores.
Frente a esa situación es evidente que nos encontramos ante un delito de lesa humanidad, como crimen de derecho internacional cuya imprescriptibilidad, contenido, naturaleza y condiciones de responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de los criterios que puedan establecerse en el derecho interno de los Estados. Éstos, a su vez, se encuentran obligados a juzgar y castigar a los responsables de esos crímenes, y la norma que así lo establece es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece al ius cogens o derecho de gentes.
Párrafo aparte, y tras la descripción de los hechos, merece la manifiesta irracionalidad del criterio sentado en la ley 23.521 que se torna evidente en el presente caso, en el que esa misma ley permite investigar la sustracción, retención y ocultación de Claudia Victoria Poblete y, a la vez, impide investigar e imputar a los autores de la privación de libertad, la tortura y demás actos de los que fueron víctimas sus padres. Esa contradicción es todavía más evidente si se considera que tanto Gertrudis Hlaczik como su hija fueron secuestradas simultáneamente, en un mismo operativo, de modo que los autores de este hecho actuaron en obediencia debida respecto de la madre, pero no de su hija.
XI) EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN EL CASO "CAMPS", A LA LUZ DE SU JURISPRUDENCIA POSTERIOR A 1991:
Conforme se desarrollará en este Considerando, entiende el Tribunal que a partir del criterio sentado por la Corte Suprema en el caso "Miguel Angel Ekmekdjian c/ Gerardo Sofovich" (Fallos 315:1492) y, fundamentalmente, por la nueva perspectiva en la valoración de los instrumentos internacionales de derechos humanos, se hace necesario volver sobre los argumentos que sirvieron de fundamento al Alto Tribunal para resolver en la causa n° 761 caratulada "ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la ‘Escuela de Mecánica de la Armada’", el 29 de marzo de 1988.
Como se recordará, en esa ocasión, la Corte Suprema se remitió a lo que había decidido en la causa C.547.XXI (causa "Camps" o "Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional en fecha 22 de junio de 1987). Y sostuvo además que la adopción de aquel criterio no se veía afectado por la sanción de la ley 23.338 que aprobó en nuestro medio la "Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes". Este instrumento internacional fue aprobado por consenso por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución n° 39/46, el 10-12-84, y abierta para la firma, ratificación o adhesión el 4-2-85. En lo que interesa esta Convención establece que: "En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura" (art. 2.2.), y en su artículo 2.3. agrega que: "No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura".
Así, según la interpretación del Máximo Tribunal, si se entendiera que el artículo 2, 2º párrafo in fine de la citada convención excluye de la legislación penal argentina la eximente de obediencia debida en el caso del delito de tortura, esa norma ex post facto vendría a modificar nuestra legislación y, en tal forma, resultaría más gravosa y, por tanto, inaplicable al caso por imperio del artículo 2º del Código Penal, desde que la norma legal que puso en vigor el tratado no alteró ese principio general inexcusable, es decir el de aplicación de la ley penal más benigna. A lo que también señaló que esa conclusión no se alteraba por la circunstancia de que una de las normas implicadas sea la prevista en un tratado, pues el Tribunal tiene dicho (indica que a partir del caso de Fallos 257:99) que ni el artículo 31, ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o prioridad de rango a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso Nacional. Ambas normas, leyes y tratados, son calificadas como ley suprema de la Nación. Y si bien también se estableció que respecto a ellas rige el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores, en el caso ese principio cede por aplicación del artículo 2º del Código Penal que, al disponer la ultra actividad de la ley penal más benigna, lo ha tenido en cuenta y procurado evitar la aplicación de la posterior más gravosa que su irrestricta vigencia consagraría.
Este argumento, en función de jurisprudencia posterior de la misma Corte Suprema de Justicia y, fundamentalmente, del nuevo texto constitucional merece ser revisado.
En este sentido se debe destacar que, así como se produjo una evolución en el ámbito interno con relación a los alcances e interpretación de las leyes 23.492 y 23.521, también hubo una reforma sustancial en el ámbito constitucional con respecto a las relaciones de jerarquía entre los tratados y las leyes federales que atañe a la solución del caso.
Tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había sostenido el principio de que entre leyes y tratados de la Nación no existía prioridad de rango y que regía el principio de que las normas posteriores derogan las anteriores. Ello fue afirmado en la causa "Martín y Cía. c/ Gobierno Nacional" resuelta el 6 de noviembre de 1963 (C.S.J.N. Fallos 257:99, también publicada en La Ley, 113-458 y El Derecho, Tº 7, p. 785, citada por Colautti, Carlos E. "Los Tratados Internacionales y La Constitución Nacional", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998, pág. 26 y sgtes.). En esa ocasión se había llevado a conocimiento de la Corte Suprema la cuestión acerca de si el decreto-ley 6575/58 (ley 14.467) modificaba el Tratado de Comercio y Navegación suscripto con la República de Brasil en 1940 (aprobado por ley 12.688), que establecía una exención de impuestos, tasas y gravámenes desconocida por el citado decreto-ley.
Las normas constitucionales que regulaban el caso eran los artículos 27 y 31, que eran complementadas por la ley 48 de jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales. Esta última, en su artículo 21 establece que: "Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido".
De tal modo, haciendo aplicación de tal regulación normativa, el Máximo Tribunal concluyó –en aquellos precedentes- afirmando que no correspondía establecer ningún tipo de superioridad o prelación de los tratados sobre las leyes válidamente dictadas por el Congreso, pues ambos son igualmente calificados como "ley suprema de la Nación", y no existe fundamento legal para acordar prioridad de rango a ninguno de ellos (Fallos 257:99, Considerando 6º). Igualmente, y frente a la equivalencia de jerarquía en cuanto ambos integran el ordenamiento normativo interno de la República, señaló que la solución aplicable al caso era el relativo a que las leyes posteriores derogan las anteriores (Idem, Considerando 8º). Por otra parte, ante la posible cuestión de orden internacional que pudiera suscitarse por una solución de tal tenor, consideró que ella es ajena al ámbito de los tribunales de justicia internos. En todo caso, habría de resultar materia propia de posibles reclamos de las altas partes contratantes, cuya conducción corresponde a las relaciones exteriores de la Nación, en una afirmación que constituye un desplazamiento del ámbito de competencia de los tribunales de la eventual responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de sus deberes internacionales.
Este criterio fue reiterado por el Alto Tribunal en el caso "S.A. Petrolera Argentina Esso S.A. c/ Gobierno Nacional" (C.S.J.N., Fallos 271:7, de fecha 5 de junio de 1968, publicado en La Ley, 131-771, cit. Colautti, Carlos E., idem). En esta oportunidad, la Corte Suprema aplicó directamente la doctrina sentada en Fallos 257:99, decidiendo que el decreto 5153/55 –que imponía el pago de gravámenes para introducción al mercado interno de vehículos importados, al que la Corte Suprema de Justicia le atribuyó carácter legislativo- había modificado el Convenio Comercial entre la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica del 14 de octubre de 1941 (aprobado por ley 12.741 del 10/7/42) en su doble condición de opuesto y posterior a dicho tratado (vid. Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo, ob. cit. pág. 410).
Sin embargo, esa doctrina fue modificada en el caso "Miguel Angel Ekmekdjian c. Gerardo Sofovich" (C.S.J.N., Fallos 315:1492).
Para transformar su anterior jurisprudencia utilizó, básicamente, dos argumentos distintos. El primero, relacionado con el derecho interno, alude a la condición de acto complejo federal que caracteriza a un tratado. Ello pues en su celebración interviene el Poder Ejecutivo, como órgano que los concluye y los firma (con cita entonces del artículo 86, inciso 14 de la Constitución Nacional, actual artículo 99, inciso 11), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (artículo 67, inciso 19 de la Constitución Nacional, [actual art. 75, inc. 22, párr. 1º]) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley. Así, la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución impuesta por la misma Carta Magna, pues ello podría constituir un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre el Poder Ejecutivo, que es quien conduce las relaciones exteriores de la Nación (artículo 86, inciso 14, de la Constitución Nacional, en su anterior redacción) –Considerando 17-.
El segundo argumento se refiere al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972, y en vigor desde el 27 de enero de 1980. En este caso, la Corte reconoce que el artículo 27 de la Convención constituye el "fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado sobre la ley. Ese artículo establece que "...una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" y de tal forma confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. Por otra parte, la convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley nacional en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno (Considerando 18).
Concluye el Máximo Tribunal, y por su claridad y contundencia vale transcribir:
"Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del art. 27".
"Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla".
"En este sentido, el Tribunal debe velar por que las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente" (Considerando 19).
Agrega al respecto:
"Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata..." (Fallos 315:1492).
En 1994, finalmente, se produjo la reforma constitucional que acogió esta doctrina y aun la amplió. No sólo reconoció la mayor jerarquía normativa de los tratados respecto de las leyes nacionales, en el actual artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, sino que dio rango constitucional a un grupo determinado de instrumentos internacionales, y agregó un mecanismo de decisión para otorgar ese rango a otros tratados de derechos humanos.
Así, es indudable que esta nueva perspectiva del problema impone revisar los criterios relativos a la jerarquía de las normas internas y los instrumentos internacionales. En rigor, corresponde modificar los parámetros tradicionalmente utilizados y adaptarlos a la nueva realidad impuesta no sólo por vía jurisprudencial del Máximo Tribunal, sino por la propia Constitución.
XII) LAS LEYES DE IMPUNIDAD Y LAS NORMAS CONVENCIONALES REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS:
Tales afirmaciones conllevan la necesidad de evaluar el contenido de los instrumentos contractuales de derecho internacional con rango constitucional, de acuerdo al artículo 75, inciso 22 de la Constitución nacional, entre los que se destacan para la solución del caso la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
En general puede afirmarse que todos los tratados de derechos humanos establecen para el Estado tres obligaciones básicas: 1) la de respetar los derechos protegidos; 2) la de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción y 3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos (cfr. Pinto, Mónica: "Temas de derechos humanos", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pág. 47 y ssgtes.).
Estas obligaciones, también conocidas en forma genérica como de "respeto" y "garantía", surgen como reconocimiento por parte del Estado del interés que la comunidad internacional manifiesta sobre el tema. Y la traducción de esas obligaciones es la admisión de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Ello comprende, obviamente, la noción de restricción al ejercicio del poder estatal.
Expresamente estas obligaciones surgen del artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; del artículo 2.1.- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 12º, 13º y 14º de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en relación con esta última: Ambos, Kai: "Impunidad y Derecho Penal Internacional", Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 75 y sgtes.)
En coincidencia con el punto de vista enunciado se ha dicho que, también en general, los tratados de derechos humanos no contienen disposiciones expresas que establezcan la persecución de las violaciones a derechos humanos. Sin embargo, se han reconocido como puntos de partida a deberes de esta naturaleza a las prescripciones de los tratados sobre el "deber de respetar y asegurar", y, por otro lado, los "remedios efectivos" (Ambos, Kai, ob. cit., pág. 65 y sgtes.).
El deber de "garantía" fue caracterizado como "...el deber para los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar además, si es posible, el restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Velázquez Rodríguez", sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, nº 4, párrafo 166; citado por Pinto, Mónica, ob. cit., pág. 48).
Adviértase que en esa sentencia se establecen como medios para asegurar esa "garantía" los deberes de prevención, investigación y sanción de las conductas que vulneren derechos reconocidos por la Convención. A su vez, no resulta suficiente la declamación de esta garantía, sino que se exige al Estado la eficacia en su ejercicio.
Con esta última afirmación se relacionan los "remedios efectivos" o "derecho a un recurso", tal como fueron consagrados por el Comité de Derechos Humanos (establecido en los términos del artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en dos "Comentarios Generales" (artículo 40, inc. 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En el primero de ellos se señaló que: "... se deriva del art. 7º, leído juntamente con el art. 2º del Pacto, que los Estados deben asegurar una protección efectiva a través de algún mecanismo de control. Las quejas por mal trato deben ser investigadas efectivamente por las autoridades competentes. Quienes sean culpables deben ser considerados responsables, y las víctimas deben tener a su disposición los recursos efectivos, incluyendo el derecho a obtener una compensación" (HRC, General Comment Nº 7, Doc. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1 [19/5/1989], criterio luego reiterado en General Comment Nº 20, par. 13 y s., Doc. ONU CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [7/4/1992], citados en Ambos, Kai, ob. cit., pág. 73).
A su vez, y como contenido de las obligaciones de garantía en el caso "Velazquez Rodríguez" ya consignado se ha definido a la prevención como "...todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales". Aunque la misma Corte I.D.H. señaló que esta obligación es de medio, de modo que no se demuestra su incumplimiento por la circunstancia de que un derecho haya sido violado (Caso "Velázquez Rodríguez", cit., párr. 175).
El deber de investigar también es una obligación de medio, y el fallo se ocupa de puntualizar que es una tarea que debe emprenderse con seriedad, y como un deber jurídico propio, de modo que no basta una mera formalidad que se sabe infructuosa de antemano o una mera gestión de intereses particulares que carga toda la iniciativa en los aportes privados o de las víctimas.
Por otra parte, también integra el deber de garantía la obligación de juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos. El fundamento normativo de esta afirmación surge de los mencionados artículos 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 4, 5 y 7 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, para el caso de torturas.
Internamente, el Estado argentino contaba con normas de derecho que consideraban a los actos cometidos durante la dictadura tan enteramente punibles como contrarios al derecho humanitario vigente para el país con anterioridad a la suscripción de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por esta circunstancia, el deber de garantía impuesto por ellas no suponía, para el derecho local, una redefinición (retroactiva) de los hechos ya acaecidos.
Pero además, y ello es de particular importancia en el caso, la obligación de adoptar medidas, en consonancia con el deber de garantía, versa también sobre la derogación de las disposiciones incompatibles con los tratados y comprende la obligación de no dictar tales medidas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades (al respecto: Corte IDH, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención –arts. 1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos-, Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994, citada por Pinto, Mónica, ob. cit. pág. 50).
De acuerdo a esta Opinión Consultiva los Estados se obligan a revisar la legislación vigente para adecuarla a los compromisos asumidos por los tratados y a adoptar las medidas necesarias para efectivizar los derechos no reconocidos. Tales medidas no se limitan a la adopción de disposiciones que declaren la vigencia de un determinado derecho, sino que comprenden también la creación de los mecanismos recursivos necesarios para su protección.
El sentido último de estas disposiciones relativas a la exigibilidad en el ámbito interno de las normas internacionales en vigor que consagran derechos humanos es el de subrayar que la norma internacional en materia de derechos humanos integra el orden jurídico vigente y goza de una presunción de ejecutividad. Así, queda librado a la elección de cada Estado la vía o método a través del cual el derecho internacional de los derechos humanos pueda incorporarse al orden jurídico vigente en él. Pero resulta claro que lo relativo a su vigencia y exigibilidad han sido consagradas por el orden jurídico internacional y no es materia disponible para el Estado sin provocar responsabilidad internacional por su conducta.
De tal forma, se ha dicho que los hechos analizados en la causa constituyen delitos de lesa humanidad, circunstancia que determina su juzgamiento obligatorio en el ámbito nacional por estricta aplicación del artículo 118 de la Constitución Nacional. Paralelamente se afirmó que el Estado argentino reconoció el carácter supralegal de los tratados de derechos humanos, primero (caso "Ekmekdjian c/ Sofovich), y luego el rango constitucional de algunos de ellos a partir de 1994. También se señaló que estos tratados de derechos humanos imponen deberes de "respeto" y "garantía" de los derechos por ellos reconocidos. De tal modo, nos resta establecer las consecuencias que estas obligaciones imponen y de qué modo afectan las leyes 23.492 y 23.521 la posibilidad de cumplir con esos designios.
XIII) CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE "RESPETO" Y "GARANTÍA":
Con relación a la primera de las cuestiones pendientes la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que "la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado" (Corte I.D.H. Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994).
Esta afirmación surge como consecuencia del pedido de definición que se formuló en esa Opinión Consultiva, relativo, por un lado, a los efectos jurídicos de una ley, dictada por un Estado parte, que contradiga en forma manifiesta las obligaciones que ese mismo Estado contrajo al ratificar la Convención, y por otro a las obligaciones y responsabilidades de los agentes o funcionarios que cumplan con una ley de esa naturaleza, que también violan en forma manifiesta de la Convención.
Con relación al caso en estudio sólo nos interesa el primer planteo. Y sobre él afirmó la Corte Interamericana de Derechos Humanos que las obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe, sin que pueda invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Ello resulta acorde con los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y con Jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras [1930], Serie B, nº 17, pág. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig [1931], Series A/B, nº 44, pág. 24; Caso de las Zonas Libres [1932], Series A/B, nº 46, pág. 167 y Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión del PLO) [1988] 12, a 31-2, párr. 47).
Por otra parte, señaló que la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención, comprenden la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades (C.I.D.H., OC. 14/94, del 9 de diciembre de 1994, -párrafo 36-citada en Bidart Campos, Germán y Pizzolo [h], Calogero –coordinadores-, "Derechos Humanos – Corte Interamericana", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, Tomo 2, pág. 733 y sgtes.)
De tal modo, resulta indudable la responsabilidad estatal por el dictado de normas contrarias al deber de persecución y sanción penal de los delitos de lesa humanidad. Esta afirmación, por otra parte, resulta congruente con la función de garante postulada por el juez Petracchi en su voto individual en el caso "Artigué, Sergio Pablo", rta. 25-3-94 (C.S.J.N. Fallos 317:247) al sostener que la falta de respeto de los derechos humanos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y la sola denegación de su amparo, gubernativo o jurisdiccional, constituirían violaciones directas de los mismos, en función del deber de respetarlos y garantizarlos establecidos por el artículo 1.1. del tratado.
A su vez expresó que: "...es indudable que la Corte Suprema posee una especial obligación de hacer respetar los derechos humanos fundamentales, pues, en la esfera de sus atribuciones, el Tribunal representa la soberanía nacional (caso "Fisco Nacional c/ Ocampo", Fallos 12:135). En ese carácter, es cabeza de uno de los poderes del gobierno federal, al cual indudablemente corresponde el arreglo de las cuestiones que pueden comprometer la responsabilidad internacional de la República Argentina, como las que den lugar a la intervención de los mencionados organismos supranacionales previstos en la Convención Americana (confr. caso "Firmenich", Fallos: 310:1476, considerando 4º y su cita)"
Finalmente, sostuvo que "La tutela de los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos exige al Estado parte lograr ese resultado por medio de la legislación o, en su caso, por las sentencias de los organismos jurisdiccionales" (con cita del caso "Ekmekdjian c/ Sofovich" citado, Considerando 22).
La posición minoritaria asumida por el juez Petracchi en este caso constituye la aplicación del criterio sentado por el Alto Tribunal en Fallos 315:1495 ("Ekmekdjian c/ Sofovich"), que fue descartada en esta oportunidad por la mayoría, por entender que en ese caso no existía conflicto alguno entre las disposiciones del tratado y la legislación interna nacional y provincial, sino que en definitiva se trataba de un conflicto entre tribunales (Considerandos 8° y 14°).
Sin perjuicio de ello, la primacía del derecho internacional por sobre las leyes del Congreso Nacional y el reconocimiento de la eventual responsabilidad del Estado por actos de sus órganos internos que pudieren vulnerar las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales por los actos de sus órganos internos fue reiterada por la Corte Suprema de Justicia en el caso F.433.XXIII "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica mixta de Salto Grande" (Fallos 316:1669), entre otros.-
En este punto sólo resta afirmar que, en el caso, el obstáculo para que el Estado argentino pueda cumplir acabadamente con sus obligaciones internacionales lo constituye la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521.
XIV) LA NECESARIA INVALIDACIÓN DE LAS LEYES DE "PUNTO FINAL " Y "OBEDIENCIA DEBIDA":
Como se recordará, en la fecha de sanción de ambas leyes (23 de diciembre de 1986 y 4 de junio de 1987, respectivamente) el Congreso había aprobado la Convención Americana de Derechos Humanos (desde el 1º de marzo de 1984), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (desde el 17 de abril de 1986) y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (desde el 30 de julio de 1986). A su vez, en función del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia según el cual los tratados internacionales quedan incorporados a la legislación del país a partir de su aprobación por el Congreso Nacional (Fallos 202:353), esas normas convencionales formaban parte del derecho interno.
Por otra parte, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, incorporada a nuestra legislación (en función del criterio consignado) por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972, y en vigor desde el 27 de enero de 1980, establece en su artículo 27 "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", norma que confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.
Así, al menos desde la fecha de incorporación de aquellos instrumentos de derechos humanos el Estado argentino se encontraba impedido de dictar normas que vedaran la posibilidad de investigar cualquier caso de lesión de bienes protegidos por esos tratados o restringieran la punibilidad de esos delitos, en violación a los deberes de "respeto" y "garantía" que ellos establecen (Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante Marcelo, ob. cit., pág. 418 y sgtes.)
Sin embargo, habiéndose dictado normas de ese tenor no corresponde aplicarlas si de tal circunstancia pudiere surgir responsabilidad para el Estado argentino, por la actividad, al menos, de uno de sus poderes soberanos. Así, la única vía posible para evitar tal situación la constituye el desconocimiento de la validez de las leyes 23.492 y 23.521, tal como fueron descriptas al inicio de la presente resolución.
Por otra parte, así lo resolvió la Corte Suprema al afirmar que: "... según lo expresado, el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de la jerarquía de las normas (art. 31 Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido" (C.S.J.N. "Cafés La Virginia S.A. s/ apelación [por denegación de repetición]", rta. 13-10-94, Fallos 317:1282, considerando 10).
Esta consecuencia es la única posible aun ante la inexistencia de derecho convencional en la materia, pues la consideración de los hechos como crímenes contra la humanidad genera en cada Estado miembro de la comunidad internacional la obligación de juzgar y castigar a sus autores, en tanto delitos de esa naturaleza lesionan valores que la humanidad no duda en calificar como esenciales y constitutivos de la persona humana.
Todavía cabe formular la siguiente consideración: tal como se desprende de la parte dispositiva de la resolución cuestionada, el juez a quo consideró inválidos los artículos 1 de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 por su oposición a las normas convencionales invocadas párrafos arriba, y declaró la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de esas mismas normas, invocando para ello el artículo 29 de la Constitución Nacional.
En el ámbito procesal se establece una distinción entre los conceptos de invalidez y nulidad. La primera alude a la violación de las formas y la afectación de los principios de un acto, mientras que por nulidad se conoce a la decisión judicial de privarlo de efectos cuando su reparación es imposible o indeseable. La invalidez describe una situación de hecho, producto de una actividad defectuosa, mientras que el acto nulo consiste, precisamente, en la calificación legal del acto, privándolo de efectos luego de que se ha vuelto imposible su saneamiento (al respecto Binder, Alberto M. "El incumplimiento de las formas procesales", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 108 y sgtes.).
Por otra parte, tal pareciera el criterio implícito en la decisión de la Corte Suprema mencionada párrafos arriba (Fallos 317:1282) al calificar ese hipotético caso como constitucionalmente inválido, del que cabe concluir que la inconstitucionalidad (trazando una analogía con la nulidad) es la afirmación judicial de la contracción entre normas infraconstitucionales, con respecto a la Carta Magna. De esa forma, la invalidez constituye una situación de hecho que subyace en la sanción de las leyes 23.492 y 23.521, en este caso por su contradicción con instrumentos internacionales que impedían el dictado de una norma de esa naturaleza, pero que, una vez advertida, exige la calificación judicial de ese acto, que en el caso es la declaración de inconstitucionalidad de ambas leyes. Esta conclusión exige modificar la parte dispositiva de la resolución en cuestión, señalando la invalidación e inconstitucionalidad de ambas leyes.
Ello tiene como resultado la afirmación de que esas normas son inválidas y, en consecuencia, que este Tribunal confirme su declaración de inconstitucionalidad. Esta circunstancia, a su vez, torna estéril el tratamiento del argumento relacionado con el artículo 29 de la Constitución Nacional, pues los defectos invocados hacen a cuestiones antecedentes de las leyes en estudio, y a la imposibilidad de dictarlas del modo en que se lo hizo, aunque una vez sancionadas solo quepa la solución que aquí se postula.
XV) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:
Por otra parte, esta solución se impone a través de la consideración que sobre el tema realizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el reciente pronunciamiento dictado en el caso "Barrios Altos" del 14 de marzo de 2001. Expresamente afirmó que: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (C.I.D.H., caso "Barrios Altos" [Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú], sentencia de 14 de marzo de 2001, pár. 41).
Consideró el Tribunal regional que a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, de acuerdo con los artículos 8 y 25 de la Convención. Y, agregó, que los Estados Partes "...que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención..." (idem, pár. 43).
A lo que sostuvo: "Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana ..." (ibid., pár. 44).
La circunstancia de que tales afirmaciones se realicen con referencia a leyes de "autoamnistía"en nada le restan valor, pues los argumentos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se relacionan con el contenido contrario a las normas convencionales de esas leyes, antes que con la legitimidad del órgano encargado de dictarlas.
Pero además, es innegable el valor interpretativo que esta decisión aporta pues la misma Corte Suprema de Justicia señaló que la jurisprudencia de los tribunales internacionales constituye la pauta que permite establecer las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales de rango constitucional, a las que alude el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, en tanto son ellos los competentes para su interpretación y aplicación.
Así, en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para juzgar en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (artículos 75, inciso 22 citado y artículos 62 y 64 de la Convención Americana y 2° de la ley 23.054), la jurisprudencia que surge de ese Tribunal debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (C.S.J.N. G. 342.XXVI "Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa 32/93" Fallos 318:514 -Considerando 11°-, entre muchos otros).
XVI) LAS LEYES DE IMPUNIDAD Y LA "CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES":
Como se recordará, en el inicio de este análisis se hizo referencia al argumento utilizado por el Máximo Tribunal para descartar cualquier posible contradicción entre la norma convencional aprobada por ley 23.338 (que incorporaba al orden jurídico interno la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, antes de la reforma constitucional del artículo 75, inciso 22) y el criterio sentado por ese Tribunal en el caso "Camps", con fundamento en la equivalencia de rango entre instrumentos internacionales y normas internas, luego modificado.
Esta Convención establece en su artículo 2° que:
"1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativa, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción".
"2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura."
"3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura".
Agrega la norma convencional invocada en su artículo 12 que:
"Todo Estado Parte velará por que, siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una investigación pronta e imparcial".
A la luz del análisis realizado precedentemente, se impone afirmar que, fuera de las leyes de "punto final" y "obediencia debida", no existe impedimento normativo alguno para cumplir con esas exigencias. Pero, en tanto esas normas se oponen a la operatividad de esos mandatos constitucionales, corresponde declararlas inválidas y privarlas de cualquier efecto.
XVII) EL "PROYECTO PRINCETON SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL":
A todo lo expuesto debe agregarse que en el plano internacional continúan desarrollándose instrumentos que procuran restringir la impunidad de hechos de la naturaleza de los que aquí se investigan. Acaso el más reciente sea el "Proyecto Princeton sobre Jurisdicción Internacional", elaborado por algunos de los expertos más importantes en derecho internacional. Este proyecto consistió en la elaboración de un conjunto de principios que se postulan como guía a los tribunales internos de los estados, en materia de enjuiciamiento de quienes han cometido crímenes graves contra los derechos humanos, entre los que se cuentan, obviamente, los crímenes contra la humanidad.
Ensaya una definición de "jurisdicción universal", a la que señala como la jurisdicción penal basada únicamente en la naturaleza del crimen, independientemente del lugar de ocurrencia de los sucesos o de cualquier vínculo del presunto culpable o la víctima con el estado que ejerza tal jurisdicción. Esa jurisdicción universal habilita a cualquier órgano judicial de cualquier estado a juzgar a una persona debidamente acusada de haber cometido graves crímenes contra el derecho internacional, siempre que esa persona se halle ante ese órgano judicial. La invocación de esa jurisdicción también habilita a obtener, de acuerdo con el proyecto, la extradición del imputado. (Principio 1)
Los crímenes materia de jurisdicción universal específicamente enumerados son: la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz, los crímenes contra la humanidad, el genocidio y la tortura, sin perjuicio de otros crímenes bajo el derecho internacional (Principio 2).
Con relación a las leyes de amnistía, el proyecto establece que:
"El ejercicio de la jurisdicción universal respecto de los crímenes graves bajo el derecho internacional, tal cual se especifican en el Principio 2 (1), no se verá afectada por amnistías que son incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales del estado concedente" (Principio 7 [2]).
Pero además, se propone un reconocimiento limitado a la garantía del "ne bis in idem", acordándole validez siempre y cuando los procesos penales previos u otros procesos judiciales hubieran sido conducidos de buena fe y de conformidad con las normas y estándares internacionales (Principio 9 [1]); y establece como pauta de interpretación el que los órganos judiciales nacionales contribuyan al derecho interno de manera que sea coherente con estos Principios, a la vez que niega cualquier hermenéutica que limite los derechos y obligaciones que tiene un estado de prevenir y castigar (Principio 13 [1] y [2]).
Entre los miembros del Comité redactor de estos Principios se cuentan Chair M. Cherif Bassiouni, Christopher L. Blakesley, Stephen Macedo, Diane F. Orentlicher, Stephen A. Oxman y Lloyd L. Weinreb y fueron adoptados entre el 25 y 27 de enero del corriente año.
XVIII) CONCLUSIÓN:
1. Las conductas de las que fueron víctimas José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik constituyen una categoría de ilícitos que repugna a la conciencia universal, cuales son los delitos contra la humanidad.
2. Estos crímenes de rango universal se encuentran expresamente reconocidos en nuestro orden jurídico interno por el artículo 118 de la Constitución Nacional (artículo 102 en la Carta Magna anterior a 1994), en función de la referencia al derecho de gentes que esa cláusula realiza.
En líneas generales, la indicación formulada en esa norma tuvo una interpretación dispar, hasta un período reciente en el que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la vigencia interna plena de ese principio universal, al punto de conceder la extradición de un criminal de guerra nazi por el delito de genocidio -que no se encuentra expresamente tipificado en el derecho nacional-, afirmando que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición, sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional (vid. C.S.J.N. "Priebke, Erich s/ solicitud de extradición" -Fallos 318:2148-).
3. Por otra parte, nuestra Carta Magna -en su redacción de 1994- ha incorporado instrumentos internacionales de Derechos Humanos que, de ese modo, integran el bloque constitucional e, indudablemente, poseen esa jerarquía y por ende superior a las leyes (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
A tal punto ello es así, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la autoridad de la jurisprudencia surgida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como guía para la interpretación de los preceptos convencionales (Fallos 315:1492, 318:514, 319:1840, entre otros).En este sentido, ha afirmado que las decisiones de ese Tribunal regional, y las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen la pauta que permite establecer las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales de rango constitucional, a las que alude el artículo 75, inciso 22 citado, en tanto son ellos los competentes para su interpretación y aplicación.
4. Con relación al valor que se debe asignar a las leyes de características análogas a las de "punto final" y "obediencia debida", es del caso recrear un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por otra parte, ya ha sido aplicado por este Tribunal (causa n° 17.439, "Pinochet Ugarte, Augusto s/ prescripción de la acción penal", rta. 15-5-2001, reg. 18.657). Ha señalado esa Corte regional que el Estado no puede invocar dificultades de orden interno para sustraerse del deber de investigar los hechos con los que contravino la Convención y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de ellos (C.I.D.H., Caso "Barrios Altos" -Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú-, sentencia de 14 de marzo de 2001). Y se agregó que:
"En la base de este razonamiento se halla la convicción, acogida en el Derecho Internacional de los derechos humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal internacional de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus autores -así como de otros participantes- constituye una obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras que pudieran llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario" ( voto concurrente del juez Sergio García Ramírez -párrafo 13).
Iguales conclusiones pueden extraerse de las palabras del juez Antônio Augusto Cançado Trindade en oportunidad de emitir su voto concurrente en ese mismo caso, al afirmar que:
"No hay que olvidarse jamás que el Estado fue originalmente concebido para la realización del bien común. El Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por destinatarios últimos los seres humanos. Los desarrollos contemporáneos pari passu del derecho de la responsabilidad internacional del Estado y del derecho penal internacional apuntan efectivamente en la dirección de la preeminencia del Derecho, tanto en las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, como en las relaciones interindividuales (Drittwirkung). Hay que decirlo y repetirlo con firmeza, cuantas veces sea necesario: en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las llamadas "leyes" de [auto]amnistía no son verdaderamente leyes: no son nada más que una aberración, una afrenta inadmisible a la conciencia jurídica de la humanidad" (Párrafo 26).
El Tribunal no es ajeno a la mesura que debe regir el control de constitucionalidad de las normas (doctrina de Fallos 301:457, 484; 303:625; 304:849, entre otras) Sin embargo, en el contexto actual del desarrollo del derecho constitucional de los derechos humanos la invalidación y declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 no constituye una alternativa. Es una obligación.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) RECHAZAR LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN planteada por la defensa de Julio Héctor Simón.
II) CONFIRMAR los puntos I., II. y III. de la resolución que en testimonios luce a fs.62/156 vta. de este incidente, en cuanto declara INVÁLIDOS E INCONSTITUCIONALES LOS ARTÍCULOS 1 DE LA LEY 23.492 -de "punto final"- Y 1, 3 Y 4 DE LA LEY 23.521 -de "obediencia debida"- (Considerando XIV).
III) CONFIRMAR el punto IV) en cuanto dispone la citación a prestar declaración indagatoria a Julio Héctor Simón (artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación).
IV) TENER PRESENTE la reserva de ocurrir en casación y del caso federal planteadas por la defensa de Julio Héctor Simón (fs. 15 vta./16 vta., 30 vta./31 vta. y 35 vta./36 de este incidente) y por el Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS- (fs. 300/vta.) y por las Dras María José Guembe y Alcira Ríos (fs. 353/vta.), como querellantes.
Regístrese, notifíquese a la defensa mediante cédula a diligenciar en el día con copia de la presente, hágase saber a las restantes partes y oportunamente devuélvase al juzgado de origen.

FIRMADO: HORACIO R. CATTANI, MARTIN IRURZUN y EDUARDO LURASCHI. Jueces de Cámara. Ante mí: PABLO J. HERBON. Prosecretario de Cámara.