El alto cargo institucional no le impide a Eugenio Raúl Zaffaroni pronunciar importantes definiciones. En un extenso reportaje concedido en exclusiva al Periódico Madres de Plaza de Mayo, el cortesano reconoce la existencia de la selectividad en la Justicia penal y su consecuente impunidad. Critica rotundamente la criminalización de la protesta social. Define la categoría presos políticos y admite que "cada país decide el número de presos que quiere tener". También, como buen vecino porteño que es, se permite fustigar la reciente sanción del Código Contravencional, que, aclara, "no es de convivencia, yo siempre quise llamar las cosas por su nombre".

-El proceso de nombramiento de los ministros de la Corte y algunas actitudes suyas como haber recibido a un grupo de desocupados, están marcando un cambio que en la imagen de esta Corte. ¿Por dónde habría que comenzar para desterrar esa imagen que rodea la Corte y a todo el Poder Judicial?
-En principio, yo no me preocuparía mucho por la imagen. Vivimos en una sociedad que lamentablemente ha caído en un exceso de comunicación donde se llega incluso en la política a privilegiar la imagen por sobre lo que se hace, sobre la realidad. Se hace más importante la proyección de lo que hago, que de lo que en realidad estoy haciendo. Yo creo que tenemos que volver a la normalidad, preocuparnos por lo que hacemos. La imagen podrá deformarse pero en algún momento la verdad o lo que realmente se hace sale. Está bien que a veces no son los momentos políticos..., tampoco a nosotros en el Poder Judicial nos preocupa esto porque no estamos sometidos a ninguna elección o reelección, a una votación pública, de modo que como no tenemos esos tiempos o esas urgencias creo que tenemos que privilegiar lo que estamos haciendo, la imagen en algún momento dado se cambiará conforme a si lo que uno hace está bien. Lo que falta andar para modificar, para perfeccionar el Poder Judicial es mucho. Estamos muy acostumbrados a responsabilizar por los problemas y las catástrofes a personas. No quito la responsabilidad personal, de hecho existe en algunos casos. Pero hay determinadas cosas que me preocupan más y que son institucionales y en este aspecto es cierto que las personas son determinantes en las instituciones, pero las personas pasamos, las instituciones quedan, y si éstas están mal estructuradas a la larga producen efectos negativos. El Señor Bush es dudoso que haya ganado la elección del mandato que ahora termina, pero decidió que había ganado la elección una Corte Suprema, por cinco votos contra cuatro. Los cinco votos de los jueces nombrados por su partido –el republicano-, y los cuatro votos en contra, de los cuatro jueces nombrados por el partido demócrata, y esa Corte Suprema no estaba presidida por Julio Nazareno... Lo que quiero decir es que estamos ante un problema que es de tipo institucional, y hay que elevar un poco la puntería y ponernos a pensar si el sistema de control de constitucionalidad que nosotros tenemos es eficaz o si realmente tenemos que modificar este control. Yo me inclino por lo segundo, tenemos que empezar a pensar en una reforma constitucional. No que sea mañana, una reforma se abre cuando se abre el espacio político para hacerla, pero si no tenemos pensadas y conversadas las instituciones con la gente, si no tenemos en la opinión pública cierto consenso sobre cierta reforma –por lo menos una información- sobre lo que se puede reformar y mejorar, la reforma constitucional nos sorprende por la coyuntura política y después somos incapaces de manejar una reforma realmente eficaz. Hay que abrir ese debate. Hay que empezar a preguntarnos si esto funciona bien institucionalmente hablando. Otro capítulo será que nos esforcemos porque funcione lo mejor posible dentro de la estructura institucional que hay, pero tenemos que empezar a reconocer los límites de esa estructura.
-Durante la década pasada la Corte Suprema fue un reaseguro de las políticas implementadas desde la Casa Rosada. ¿Cuál debiera ser el papel de la Corte hoy?
-El papel de la Corte se supone que tiene que ser independiente del Poder Ejecutivo, la función que tiene todo el Poder Judicial, no la Corte solamente. Nosotros tenemos un control de constitucionalidad difuso, hasta el último Juez de Paz del país puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, entonces esto es una tarea que incumbe a todo el Poder Judicial. Si a un partido de fútbol no tiene arbitro deja de ser un partido de fútbol y se convierte en un tumulto, en una gresca; en la política pasa lo mismo, somos nosotros los encargados de marcar el campo de juego y hacer respetar las reglas del juego, naturalmente que esto deja de ser política, el Estado de derecho deja de serlo y se convierte en un Estado absoluto, un Estado policía. De modo que la función esencial es esa. ¿Pero tenemos una estructura institucional que garantice eso? Por más que nos pongamos ahora a hacerlo... insisto las personas pasamos. ¿Pueda mañana esta estructura institucional garantizar la continuidad de esas funciones? Y yo creo que no. Me preguntaron muchas veces "¿usted no se siente incómodo que lo nombre el Presidente de la República?". ¡Y qué quiere, ¿que me enoje?. Creo que soy el juez número 140 de esta Corte, y los 139 anteriores se nombraron igual. Creo que habría que pensar en un modelo distinto. Personalmente creo que el presidencialismo está agotado, me parece que en América latina y no latina también está agotado, llegó a su fin y está mostrando la irracionalidad de un sistema que hace depender su estabilidad de la salud física y mental de una persona. Lo que nos ha pasado a nosotros, lo que ha pasado en Bolivia, en Paraguay, en Perú, en Ecuador, lo que ha pasado en Brasil con Collor de Mello, está demostrando que el presidencialismo no va más. Hay que empezar a pensar en un sistema parlamentario; como el alemán o el francés..., esto es materia discutible, un modelo distinto donde si hay que cambiar un gobierno sea una crisis política, no una crisis institucional o una crisis del sistema. Y por otra parte creo que la política nos ha pasado a lo institucional, porque la experiencia lo demuestra –y en todos estos países- que cuando viene una crisis de estas la solución es de tipo parlamentario. El gobierno de Duhalde fue un gobierno parlamentario, hecho a los ponchazos pero de origen parlamentario, y transitamos ese camino en momentos tan difíciles como ése. Pero si vamos a un gobierno de tipo parlamentario tenemos que empezar a pensar en si basta con este sistema de control de constitucionalidad difuso. Yo creo que no.
-Usted habla desde el plano institucional, pero la crisis de las instituciones tienen que ver con la crisis económica y la debacle social, el abismo existente entre las distintas clases sociales. ¿Cómo se hace para impartir justicia en una sociedad con esta división de clases y donde la distancia entre una y otra es cada vez mayor?
-La polarización de riqueza es una característica de América latina. Nosotros teníamos una sociedad con una distribución mesocrática, en las últimas décadas se ha producido una regresión bastante marcada en esto, y nos acercamos a la estructura dominante en América latina. Yo creo que la función judicial desde la segunda mitad del siglo pasado dejó de ser claramente lo que era en el siglo IXX, es decir una aplicadora más o menos mecánica de textos. Desde que irrumpe el Estado social en derecho, a partir de la constitución mexicana de 1917, empezamos a hablar de derecho de segunda generación. Muchas veces la función judicial tiene que apelar a la equidad y brindar soluciones de tipo equitativo y lo vemos permanentemente, por ejemplo hay incentivos para el desarrollo de tal actividad, ha exenciones para el fomento de tal otra actividad que de alguna manera pueden representar desde el punto de vista de otros sectores violaciones al principio de igualdad ante la ley. ¿Pero estoy violando en serio este principio o estoy tomando una medida donde puedo tolerar en cierta medida que lo viole porque redunda en beneficio de un número de gente mucho mayor? Esta introducción del juicio de equidad es una característica de prácticamente toda la jurisprudencia de la segunda mitad del siglo XX, de manera que no es novedad que tengamos que entrar en este orden de cuestiones. Muy especialmente esto hay que agudizarlo a medida que se van profundizando las diferencias y la polarización de riquezas en una sociedad.
-Esta sociedad que sufrió el genocidio de la dictadura y que no tuvo respuestas ni políticas ni jurídicas a ese genocidio, ¿cómo cree que percibe la Justicia, teniendo esa marca tan pesada sin resolver?
-No me voy a referir concretamente a la Argentina porque es un tema del cual prefiero no hablar porque podría adelantar una opinión que después me impidiese poder votar. Creo que en cualquier caso que se produce una impunidad de esta naturaleza, eso se traduce necesariamente en una falta de confianza en la justicia y pone de manifiesto una característica sobre todo de la justicia penal, que es el alto grado de selectividad que tiene la justicia penal, pero que para muchos no es ninguna novedad. Pretender una justicia penal igualitaria, es pretender una no justicia penal. Esta siempre es selectiva. Esto no es un consuelo, es decir simplemente una realidad. Lo que podemos hacer es un esfuerzo por adaptar nuestras posibilidades para bajar y reducir esa característica natural de selectividad. Naturalmente que hay grados de selectividad que son absolutamente indignantes y otros que son la selectividad propia del poder político. En cualquier caso en que pasa esto en una sociedad, sea el genocidio nazi, las discusiones sobre los muertos en la frontera alemana intraalemana, sea la impunidad en la Italia de posguerra, lo que estamos poniendo de manifiesto con esto es la selectividad de la justicia penal. Es decir, en el resto de la Justicia podemos tener no selectividad, sino un problema de acceso a la justicia, es decir, cómo devengo cliente de la otra justicia, no de la justicia civil, laboral, etc. donde no llego a ser cliente. Acá el problema es cómo salgo en la justicia penal porque la selección de clientela es arbitraria. Bah, que se reparte conforme a la vulnerabilidad social.
-En el último tiempo se ha reclamado el tratamiento de la protesta social con el código penal en la mano. Este encuadramiento donde los jueces están haciendo una excesiva interpretación de las normas, ¿no constituye una persecución judicial a la protesta?
-Desgraciadamente hay un fenómeno en los últimos años que es mundial –y que también nos toca a nosotros-, dado que con la globalización hay una pérdida notoria de poder de los Estados nacionales, los políticos tienen cada vez menos espacio para dar soluciones a los problemas. Hay problemas de naturaleza política que se deben resolver en la política, temas de naturaleza económica que se deben resolver en economía, hay problemas de salud que se deben resolver en el área de salud. Si yo saco todos estos problemas de su ámbito natural y judicializo, penalizo... no voy resolver el problema. Entonces hay una tendencia a patear hacia el poder judicial cuestiones que son claramente políticas. La protesta social es un problema político y que tiene que resolverse políticamente... salvo un extremo: un señor que sale a hacer una protesta social con una bomba y vuela un edificio, pero bueno, no es este el caso. Podrá haber casos donde alguien que invocando una protesta social cometa un delito, pero no ese el caso de lo que está sucediendo en el país en este momento. Creo que aplicar un artículo del código penal que se introdujo en nuestro código sin mucha discusión sin ningún antecedente, lo introdujo un gobierno de facto y después quedó con la reforma, que es una artículo que penaba anteriormente el descarrilamiento de ferrocarril y que no puedo comparar con interrumpir un rato la circulación. Parece irracional.
-¿Cómo definiría Usted la categoría de preso político?
-¡Si lo supiera...! Hay dos tesis, la subjetiva y la objetiva. La objetiva sería si el delito es de carácter político, tipo rebelión, sería el concepto objetivo. En un concepto subjetivo, es el objetivo que el sujeto tiene al momento de realizar el hecho. Son las dos tesis que circulan. Es una definición bastante arbitraria, no hay una definición clara. Daría la impresión que cuando nuestra Constitución prohíbe la pena de muerte por causas políticas que se está refiriendo al criterio subjetivo, sería un criterio subjetivo en el cual habría que excluir los delitos de lesa humanidad.
-¿Para Usted hay presos políticos en la actualidad?
-En cierto sentido, todos los presos son políticos. En cierto sentido, todos los presos son presos del poder y siempre hay una decisión de tipo política. Cada decisión en derecho es una decisión política, en la medida que es un acto de gobierno, no será partidista pero sí política. Hay algo que es claro: en el número de presos cuando uno mira en un mapa los índices de prisionización y se encuentra a Estados Unidos con un índice de prisionización de quinientos y algo, y Canadá con un índice de noventa al lado, o Rusia con un índice parecido al de Estados Unidos... La prisionización depende de una decisión política y eso es efectivo. Es decir, hay delitos muy leves en donde en ninguna parte del mundo se pone preso a nadie, hay delitos muy graves en donde todos estamos de acuerdo que no queda otra que la cárcel, y hay un colchón medio que depende de la decisión política. Cada país decide el número de presos que quiere tener con ese colchón medio, y en ese sentido es una decisión política, y en ese sentido todo preso es político. Quizá se podría excluir aquellos de extrema gravedad, una violación, un homicidio múltiple, pero de ahí para abajo es decisión política y el mapa de prisionización del mundo lo muestra. No tiene nada que ver el mapa de prisionización con la frecuencia de delito en una sociedad.
-La reciente sanción del Código de Convivencia porteño marca un retroceso respecto del anterior código. ¿Qué cambios visualiza en la sociedad para que se pueda dar una legislación tal?
- No lo estudié, no lo conozco al nuevo texto, no nos ha llegado nada y estoy un poco alejado de las cosas de la ciudad. Pero la impresión que tengo –por lo que he leído en los diarios- es que se han metido a hacer un Código Penal, yo no sé si un código contravencional, porque es un error llamarlo de "convivencia", yo siempre quise llamar las cosas por su nombre. Me parece que se les ha ido un poco la mano en las atribuciones de la ciudad en esto. Han avanzado, me parece, en cosas que son de resorte federal. La sanción marca una enorme fragmentación de la política de la ciudad de Buenos Aires, como que se ha pulverizado la política, la crisis en los grandes partidos ha producido una crisis en la política de la ciudad, una Legislatura sumamente fragmentada (estoy haciendo una apreciación meramente política, el estar acá no me priva de ser ciudadano, y de vivir y votar en la ciudad de Buenos Aires). Viendo lo que fue la primera Legislatura y lo que es ésta, me parece que se ha perdido un poco el norte, el entusiasmo que teníamos en un comienzo de institucionalizar la ciudad autónoma, etcétera, derivó en otra cosa. Se han perdido objetivos. Hay que perfeccionar la ley de salud, la ley de educación, hay que ver qué pasa para que el gobierno de la ciudad pueda paliar las enormes diferencias sociales que tenemos en la ciudad, cómo se pueden establecer vínculos sociales entre la gente, que esta polarización de riqueza no se transforme en una creación de culturas que fragmente la ciudad y no tengamos forma de arreglar esto, que no deje heridas que sean permanentes. Que transitando esta situación económica se pueda reconstruir de alguna manera la sociedad sin fragmentaciones graves. Creo que hay que pensar en esto, no el Código Contravencional. Centrar toda la discusión en el Código mientras y no tener una ley de comunas en la ciudad, darle vida política a las comunas tal cual lo prevé la constitución de la ciudad me parece que es erróneo. Dedíquense a crear las comunas, a generar vida en los barrios. Constitución en la mano, no estoy hablando de nada hipotético.
-¿Cómo imagina la Corte de aquí para adelante y cuál es su tarea en el tribunal?
-Tratar de mantener el perfil independiente, tratar de ir arrimando la legislación a la realidad, a la Constitución en la medida de lo posible. Creo que estamos dando muestras de eso, pero insisto, esto tiene límites de tipo institucional, no sólo que los seres humanos pasamos... estamos teniendo trece mil causas por año, estamos delegando necesariamente porque tenemos trescientas resoluciones por semana, acá hay una deformación de tipo institucional que no puede ser. Esto requiere una solución de tipo institucional. Estamos teniendo una competencia ordinaria en materia previsional cuyo resultado ha sido atrasar todos los juicios de los beneficiarios y que nos está cargando con una cantidad de tarea absurda, donde estamos discutiendo si con tal o cuál índice de incapacidad le corresponde la pensión o no a una persona. Tenemos veinte mil causas previsionales; ver cómo se trabaja en esa secretaría en condiciones infrahumanas, hay kilómetros de expedientes y en esos hay demorados sin ningún sentido, y que afecta a un segmento importantísimo de la población, quizá uno de los más desamparados.