Alberto J. Sosa
Rebelión

Introducción

La creación de Zonas de Libre Comercio (ZLC) u otro tipo de proceso de integración como las Uniones Aduaneras (UA) o los Mercados Comunes implican tanto -para los ciudadanos como para los agentes económico-sociales de los países participantes- oportunidades y restricciones.

Ejemplos de ZLC son el Tratado de Libre Comercio Estados Unidos de América (EUA)-Canadá (CUFTA, 1989); el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Canadá-México-EUA, 1994), más conocido como NAFTA; el TLC EUA-Chile (2003), etc. El MERCOSUR (1991) es un caso de UA, mientras que la Unión Europea (UE, 1957) es un caso de Unión Monetaria que tiende a la Unión Económica.

El propósito de esta nota es reflexionar sobre el impacto probable que el ALCA, en tanto marco regulatorio hemisférico, tendrá sobre la sociedad argentina, al derogar o enmendar disposiciones de su Constitución Nacional y al cercenar y mediatizar el ámbito de acción de sus poderes constituidos.

Tanto la Organización Mundial de Comercio (OMC, 1995), como el NAFTA-CUFTA, o el proyecto ALCA, configuran Constituciones Globales (CG) orientadas preferentemente por los mercados. Son marcos normativos que muchas veces -o casi siempre- colisionan con (o subalternizan) a los marcos Constitucionales y/o normativos nacionales (y también subestatales), con detrimento de los atributos soberanos de los Estados Parte y de los derechos humanos de sus ciudadanos o habitantes. A diferencia de los Tratados internacionales tradicionales o de los acuerdos estrictamente comerciales interestatales, las Constituciones Globales regulan aspectos múltiples que modifican e inciden en la vida cotidiana de los pueblos de los Estados Parte(1). No sólo protegen a un conjunto de normas de inspiración neoliberal, sino que tienen la posibilidad de producir nuevas normas en negociaciones como las futuras Rondas de la OMC o del ALCA. En dichas negociaciones (o foros) EUA, seguramente continuará presionando para que servicios públicos como la educación o aún la salud sean incluidos en los compromisos estatales asumidos bajo el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS, siglas en inglés). Así se podría expandir el mercado global a través de la extranjerización de dichos servicios, en provecho de las corporaciones transnacionales. Cuando dichos marcos regulatorios globales entran en vigencia se produce una interacción asimétrica entre diversos niveles jurisdiccionales de tipo internacional global(2), hemisférico(3), continental(4), subregional(5), nacional o estatal(6); y aún subestatal(7).

Las Constituciones Globales difieren en su contenido y alcance. No es igual la Integración Asociativa(8) de la UE que la Organizativa(9) del NAFTA o el CUFTA. Su impacto no es el mismo sobre Estados federales que unitarios. En aquéllos la descentralización fiscal amplia las posibilidades de utilización de los recursos públicos, aunque requiere la existencia de instituciones y mecanismos capaces de asegurar la cooperación interjurisdiccional subestatal. En dicho contexto, los países deberían profundizar el debate sobre diversas cuestiones, con mayor razón los organizados bajo la forma federativa.

La Constitución argentina

Las Constituciones modernas vigentes en el llamado mundo "occidental", organizan la división y la gestión del poder, así como la defensa y protección de los derechos de las personas para evitar que éstos sean hollados por el avance de aquél. Por otra parte, propenden al bienestar y la seguridad de las personas que pueblan su territorio. Las ideas que nutren esta concepción son la teoría de la voluntad general, la del pacto social, la de la división de los poderes y la de la control y limitación del poder político.

El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y de las autoridades creadas por la Constitución (cfr. artículo 22 de la Constitución Nacional).

Las autoridades que ejercen la función ejecutiva (Presidente) y legislativa ( diputados y senadores) son elegidas a través del voto universal, igual, secreto y obligatorio (cfr. artículo 37 de la Constitución de la Argentina)), mientras que el poder judicial de la Nación es ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación (cfr. artículo 108 Constitución Nacional). Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación y por los Tratados con los Estados extranjeros (cfr. artículo 116 Constitución Nacional).

Conforme al artículo 30 de la Constitución de la Nación Argentina, la misma puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes y la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso, con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención Constituyente convocada al efecto.

El Congreso de la Nación tiene como atribuciones legislar en materia aduanera; imponer contribuciones; fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración general, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión; dictar los Códigos Civil, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social; proveer a la prosperidad del país, dictando planes de instrucción general y universitaria; promover la industria, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la introducción y establecimiento de nuevas industrias; proveer al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social y al crecimiento armónico de la Nación; la responsabilidad indelegable de promover valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna (artículo 75, incisos 1, 2, 8, 12, 18 y 19 de la Constitución Nacional).

La CG tiene un poder constituyente que no es el de la Convención Constituyente del Abate Sieyès (Qué es el Tercer Estado?), sino el Tratado marco y las sucesivas rondas de negociación en las que participan funcionarios gubernamentales de los Estados Partes.

Sieyès diferenció el Poder Constituyente que es extraordinario(10) y supremo(11), del Poder Constituido. El primero está representado por el pueblo como fuente de poder originario, que crea la Constitución y la enmienda por medio de Convencionales (poder derivado) elegidos ad hoc; el Constituido es la forma en que se organizan y relacionan las funciones ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales entre sí y con el pueblo.

Sin embargo, a partir de los marcos regulatorios internacionales, surgidos en la década de 1990, nos encontramos con un cambio de paradigma, ya que el poder no residiría en el pueblo, el que habría perdido parte de sus atributos soberanos. El mandato negociador asumido por funcionarios de ministerios del Poder Ejecutivo, se basa en una decisión política del poder administrador que excede las facultades originarias de la soberanía popular o ciudadana, porque significa la asunción de compromisos que implican cesiones crecientes y continuas de la misma.

La Constitución Global. Principales disposiciones

Así como en la década de 1970, la Asamblea General de Naciones Unidas discutió sobre marcos regulatorios relativos a los derechos y deberes de los Estados y a la conducta de las empresas transnacionales, en la última década del siglo XX, asistimos a un debate sobre los derechos de las corporaciones económicas extranjeras en los países recipiendarios de sus inversiones.

En algunos de los nuevos Tratados internacionales, las corporaciones están protegidas por la "cláusula de la nación más favorecida" , es decir que cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte, trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones.

La "cláusula de trato nacional" coloca en un pie de igualdad a una empresa extranjera con una de capital nacional, es decir que si una autoridad de nivel estatal o subestatal de Argentina concede un subsidio o ventaja a una empresa argentina, debe conceder trato equivalente a la extranjera de un Estado Parte del ALCA.

Las "reglas de origen" discriminan en favor del bien obtenido en su totalidad o producido enteramente en el territorio de una o más de las Partes y por ende discrimina los bienes obtenidos o producidos en el territorio de Estados no Parte de la Constitución Global.

Por otra parte, el capital en sus diversas manifestaciones disfruta de libre movilidad para sus desplazamientos dentro de las jurisdicciones que se hallan cubiertas por la CG, sea para su ingreso, permanencia y egreso. El tema de los derechos de las corporaciones no es menor, dado que países del llamado primer mundo obtienen privilegios para sus empresas y capitales cuando se radican o efectúan negocios ultramarinos, mientras que para países que tienen pocas (o que carecen de) empresas con intereses en el exterior, esos derechos son casi inexistentes. Las autoridades estatales y subestatales del país anfitrión no pueden nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión, salvo que la indemnización sea equivalente al valor justo de mercado y que una vez pagada pueda transferirse libremente y sin demoras. Tampoco pueden modificar en el futuro las condiciones originarias de la inversión. Por ello, no pueden imponer o aumentar los tributos, ni establecer nuevos estandares regulatorios de tipo sanitario, ambiental o aún laboral, porque ello abriría cauce a una demanda judicial de la empresa agraviada, la cual estaría habilitada para reclamar el daño emergente y también el lucro cesante, es decir lo que dejaría de ganar hasta el final previsto de su inversión.

Por ello es que debemos reforzar y no debilitar nuestro Estado. Cuando se suscita un contencioso entre un inversor extranjero y el Estado anfitrión, el litigio se sustancia ante un tribunal arbitral (cfr. Capítulo XI del NAFTA) que consta de tres (3) árbitros. El procedimiento de designación es el siguiente: cada una de las Partes contendientes nombrará a uno (1). El tercer árbitro, quién será el presidente del tribunal arbitral, será designado por acuerdo de las Partes contendientes (cfr. artículo 1123 NAFTA). Aquí se vulneran los principios de soberanía judicial, porque existe una prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal privado; el de neutralidad, porque uno de los jueces lo designa el inversor directamente involucrado y participa en el nombramiento del tercero; y el de transparencia, dado que el trámite procesal del contencioso es secreto. Además el derecho sustantivo que aplica el tribunal arbitral es derecho comercial internacional privado (consuetudinario), no derecho público si consideramos que una de las Partes litigantes es un Estado. El derecho procesal aplicable es el origen privado y consuetudinario. Si el problema del inversor extranjero se suscitó en una jurisdicción subestatal (provincial o municipal), las autoridades de ésta última carecen de la acción y del derecho para estar en juicio, a pesar de que la provincia o el municipio gocen de autonomía.

Cuál es el procedimiento de producción normativa de estas Rondas? En el caso de la OMC, las iniciativas parten del cuadrilátero (Quad) integrado por EUA, UE, Japón y Canadá, que las propone a unos cuantos Estados que no están en el Quad, pero que conservan alguna influencia, como la India, Brasil, República Popular China o Indonesia, en las reuniones miniministeriales, a las que no son invitados todos los Estados. Una vez que se llega a un acuerdo, el círculo se amplia. Finalmente se llega al plenario, donde la iniciativa es aprobada(12). En el caso del ALCA, se trata de una iniciativa del gobierno y de determinadas corporaciones económicas de EUA.

En ambos casos, son Estados de países poderosos los que presionan e influyen para lograr la libertad de los mercados que posibiliten mayores lucros y protección a sus inversiones ultramarinas.

ALCA y su impacto como Constitución Global

Si analizamos el devenir del proyecto ALCA de Miami (diciembre 1994) a Miami ( enero 2004)(13), nos encontramos con una agenda y mecanismo negociador que permanecieron reservados, durante alrededor de siete años, a gobiernos y corporaciones de los Estados Parte (1994-2001). El reclamo de sectores de la sociedad civil, posibilitó la apertura y divulgación del contenido de las negociaciones. Sin embargo, dado que este tipo de Tratado implicaría la cesión continua y progresiva de la soberanía ciudadana, consideramos que tendría que abrirse un gran debate nacional con participación de entidades académicas, profesionales, sociales, del Parlamento nacional, de las autoridades provinciales y municipales, etc, para decidir si estamos dispuestos a ceder atributos de soberanía estatal, sin conocer a ciencia cierta cuál será la o las ventajas que como sociedad conseguiríamos.

A continuación pasaremos revista a algunos de los principales impactos que tendría la adhesión de Argentina al ALCA.

Las empresas domiciliadas en Argentina podrían acceder al mayor mercado del mundo y al resto de los mercados de América Latina y el Caribe. La libre circulación de bienes, por el momento, no incluye a los agrarios y agroindustriales que representan alrededor del 60% de las exportaciones argentinas, hasta tanto se resuelva el tema de los subsidios en la OMC. Al mismo tiempo que EUA endurece las condiciones de acceso a su territorio de personas y mercaderías, invocando razones de "seguridad nacional", que estarían por encima de las libertades estipuladas en el ALCA o en los TLC bilaterales.

El ALCA permitiría que algunas firmas e inversionistas de Argentina multipliquen sus lucros a través del TLC hemisférico, sin embargo cuál es el destino que tendría gran parte de la población argentina. Las empresas vinculadas a los circuitos transnacionales radicadas en el país como las oleaginosas, energéticas y eventualmente alimentarias podrían expandirse, agregando valor a su producción y contratando mano de obra. No obstante, el debilitamiento del Estado impediría crear cadenas productivas a nivel nacional o a nivel de MERCOSUR, creando puestos de trabajo, dado que la proscripción de los requisitos de desempeño prohíben que las autoridades estatales o subestatales del país anfitrión exijan al inversor extranjero que use insumos o servicios domésticos, que contrate o capacite mano de obra local o transfiera tecnología.

Se derogarían los regímenes preferenciales que posibilitan orientar las contrataciones gubernamentales hacia firmas de capital doméstico y eventualmente del MERCOSUR, si éste se profundiza. Las compras gubernamentales del Gobierno Federal de EUA son de tipo militar y por más que deroguen regímenes preferenciales, el predominio hemisférico de sus corporaciones en el rubro es indisputado. Las contrataciones gubernamentales de los estados de la Unión Americana (EUA), hasta la fecha no están incluidas en la agenda de negociación del ALCA. Parecería que la abrogación de los regímenes de contrataciones gubernamentales beneficiaría prioritariamente a las corporaciones de países como EUA, Canadá y en menor medida México, Brasil, etc.

Si cedemos a los reclamos de los grandes laboratorios medicinales en materia de derechos de propiedad intelectual, estaríamos renunciando a la fabricación de genéricos y perjudicando a los que padecen sida, malaria y otras enfermedades graves y prestaríamos consenso a reglas que dan derechos monopólicos a los poseedores de patentes de drogas, contrario a la libertad de los mercados.

La desregulación de la educación universitaria o aún la secundaria, habilitaría a una corporación de EUA a establecerse en el país y a reclamar igualdad de trato, exigiendo que se le concedan los subsidios que rigen para las escuelas privadas en diversas jurisdicciones provinciales. Otro aspecto, no menos importante, es el relativo a los contenidos educativos si son alcanzados por la desregulación del sector. En este caso tendría impacto sobre la identidad y los valores, temas que según la Constitución Nacional son competencia del Congreso (cfr. artículo 75, inciso 19).

La libre circulación de capitales y en modo especial los de tipo especulativo, perjudican más que benefician a países como el nuestro. La evidencia de la pasada década es abrumadora.

Cuando se plantee un contencioso interjurisdiccional, si un asunto es de competencia nacional o provincial, seguramente no recurriremos a la Constitución argentina y a su poder judicial, para satisfacer el entuerto, sino que tendremos que analizar el ALCA o la OMC para saber quién es competente para resolverlo. El tribunal arbitral del ALCA o el de la OMC?

Palabras finales

En este tipo de esquemas organizacionales, los Estados de América del Sur, menoscabados en sus atributos soberanos, mantendrían relaciones radial-convergentes con EUA y en competencia entre sí por el acceso a su mercado y por atraer sus inversiones para inducir la creación de puestos de trabajo. Esta situación no modificaría la situación de países como Argentina y sí aumentaría las posibilidades de lucro de las corporaciones de EUA, establecidas en el territorio de un Estado cercenado en sus facultades.

Si el despojo de soberanía precipitado en los ´90, no es revertido a través de estrategias y objetivos que posibiliten la creación de marcos regulatorios e institucionales en el MERCOSUR y con otros Estados de América del Sur, el destino de Argentina no parece promisorio, dado que el ALCA fortalecería aún más a Estados como el de la Unión Americana y en menor medida a Canadá, cuyas corporaciones accederían a mercados, regidos por estatutos que protegerían sus derechos e intereses.

Si las normas del ALCA tuviesen primacía sobre las Constituciones nacionales, que quedaría de la idea de "rigidez de la Constitución", si ésta puede ser modificada no por convencionales constituyentes elegidos por la ciudadanía, sino en una negociación o foro internacional.

Si las normas de la CG, fueran inmunes a los cambios políticos acontecidos a nivel doméstico, para qué serviría votar en una elección nacional para elegir Presidente o diputados o senadores.

La vigencia de marcos regulatorios globales como la OMC, los numerosos Tratados de Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones(14) que el Gobierno argentino suscribió en la década del 90` con Estados extranjeros ( de los que el Congreso aprobó 51) o eventualmente el ALCA fragilizan la democracia argentina en múltiples aspectos, dado que si el Estado mantiene una conducta pasiva se sometería a un proceso de producción normativa transnacional, que muchas veces es la normativa de EUA, con alcance extraterritorial.

El poder constituyente externo (ALCA o OMC) socavaría el poder constituyente interno, es decir la soberanía del pueblo y la forma republicana de Gobierno.

El proceso de producción normativa no recaería exclusivamente en el Congreso de la Nación, dado el nivel de intrusión que caracteriza a los marcos regulatorios globales, incidiendo en las condiciones de vida y trabajo de los habitantes; el Presidente ya no sería el jefe Supremo de la Nación, sino un simple administrador que expide las instrucciones y los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de los marcos regulatorios globales; los jueces de la Constitución no conocerían ni decidirían sobre los temas incluidos en las CG como los contenciosos inversionista extranjero-Estado argentino, las disputas comerciales y las disputas generales.

Los derechos que consagran las CG son para las corporaciones y no para los ciudadanos y deja en manos de un grupo privilegiado de legisladores representantes de Estados hegemónicos y/o de corporaciones la producción de normas que regirán la vida de las generaciones presentes y futuras de la Argentina.

Si negociadores internacionales de la Argentina, país no influyente a nivel internacional y que es uno más entre los 34 países del ALCA y uno entre los 146 de la OMC, no pueden evitar la incorporación de un tema lesivo a su interés nacional en la agenda –o su eventual aprobación- o proponer la enmienda de una norma vigente contraria al interés del país, ¿porqué no pensar en la recuperación de los atributos de la soberanía popular, asociado a los demás Estados miembros del MERCOSUR y otros países de América del Sur, esbozando e implementando un proyecto compartido de desarrollo industrial, tecnológico y socioambientalmente sustentable que procure bienestar, prosperidad y seguridad a las poblaciones?

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Notas

1- Aunque no es igual el impacto que una Constitución Global(NAFTA) tiene sobre EUA que sobre México o sobre Canadá en América del Norte, o el impacto del ALCA (Constitución Global) sobre EUA que sobre Bolivia, Uruguay, Paraguay o aún Argentina.

2- OMC.

3-ALCA.

4- Unión Europea o el proyecto de Area de Libre Comercio Sudamericana (ALCSA). En éste último convergerían MERCOSUR y la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

5- MERCOSUR, CAN, etc.

6- Argentina, Brasil, etc.

7- Por ejemplo provincia de Santa Fe, estado de San Pablo, departamento de Maldonado, departamento Presidente Hayes, etc.

8- Según J. Galtung sus características son la homogeneidad, la horizontalidad y la división igualitaria del trabajo.

9- Según J. Galtung sus características son la heterogeneidad, la verticalidad y la división ricardiana del trabajo.

10- Porque a diferencia de los poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios y permanentes, la función constituyente se ejerce exclusivamente para dictar o modificar la Constitución.

11- Porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de un acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno, que están subordinados al acto constituyente.

12- Cfr. Miguel Ardanaz Ibáñez. "Qué fue eso de la Cumbre de Cancún?" www.rebelión.org. Enero 7 del 2004.

13- Cfr. Mariana Vázquez. "De Miami a Miami". www.escenariosalternativos.or/ Bs. As. Diciembre 2003.

14- Norma Noemí Bevillaqua. "Los Tratados Económicos y la Constitución Argentina. Los antecedentes del ALCA". Mimeo. Bs. As. Argentina. 2003.