Chile: El abogado Juan Subercaseaux denuncia las maniobras de Lagos
"El proyecto del gobierno legitima la impunidad total"

Julio Oliva García
El Siglo

Los abogados Juan Subercaseaux Amenábar y Graciela Alvarez Rojas, dirigentes de la Rama Chilena de la Asociación Americana de Juristas, han suscrito una permanente denuncia frente al proyecto de ley del gobierno que ofrece "incentivos a la información sobre detenidos desaparecidos y ciertos ejecutados políticos", que ellos denominan "Proyecto Insulza", alertando sobre "su inmensa gravedad ya que sus exenciones, sustituciones o rebajas de penas, asociadas a fallos de la Corte Suprema sobre la media prescripción, crean las condiciones jurídicas precisas para caminar a una total impunidad práctica del genocidio político cometido en Chile bajo la dictadura de Pinochet".

Para saber más de sus planteamientos, conversamos con el destacado abogado de derechos humanos Juan Subercaseaux.

- Desde que Ricardo Lagos despachó el proyecto sobre derechos humanos al Congreso, éste ha tenido avances y retrocesos, al menos en lo que se refiere a los polémicos artículos de rebaja de penas, pero ustedes afirman que el fondo es aun más grave que lo que discuten el diputado Aguiló y el ministro Insulza: ¿qué es lo que aumenta esta alarma?

"Primero, analicemos el proyecto. Recuerda que éste señala que 'quienes sin ser inculpados, imputados, procesados, acusados o condenados al 31 de julio de 2003, proporcionen ante el Tribunal competente antecedentes que permitan razonable y eficazmente el esclarecimiento del paradero o destino de la o las víctimas o las circunstancias de su ejecución o desaparición, serán beneficiados con una circunstancia atenuante muy calificada que rebajará la pena en su favor en 2 ó 3 grados inclusive, según lo determine el juez'. Esto es lo que dice la indicación presentada el 1° de marzo de 2004, en su artículo 3°, inciso 1°.

En el inciso 2°, señala que 'inclusive se beneficiarán con exención total de pena los civiles que cumplían su servicio militar, los subordinados sin ningún mando de tropa que cumplían órdenes superiores y los que no podían prever razonablemente que los hechos pudiesen formar parte de un delito'. Asimismo, se aclara que 'se rebaja la pena en 2 ó 3 grados a los autores cuya participación sea la de los Ns. 1 y 3 del artículo 15 del Código Penal', vale decir los autores ejecutores y los autores cooperadores del crimen, cuando 'el juez llegue a la convicción de que su comportamiento haya sido de simple instrumento'. Sólo se excluye a los autores indirectos, 'los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo', según el inciso final de dicha indicación.

Por su parte, el artículo 4°, en el caso de procesados como cómplices o encubridores, obliga al Tribunal competente a sustituir la pena privativa de libertad por una restrictiva de libertad, que puede ser una relegación, o rebajarles las penas en uno o 2 grados si le proporcionan los antecedentes referidos.

El artículo 5°, confiere a procesados o condenados por alguno de los delitos del artículo 1° 'que den los antecedentes ya referidos, respecto de otros crímenes similares en que pudieren tener participación, una rebaja eventual de uno o dos grados de la pena que corresponda', según ciertos criterios que evaluará el juez.

Ahora bien, para evaluar el 'Proyecto Insulza' es indispensable tomar en consideración los fallos de la Corte Suprema en los casos emblemáticos de los asesinatos terroristas de Orlando Letelier y Tucapel Jiménez -éste último firmado por la Sala Penal el 9 de marzo de 2004-, en los que, para llegar a fallos 'soportables' para los militares se usó el resquicio de la 'media prescripción' o 'prescripción gradual' de la acción penal, del artículo 103 del Código Penal, a pesar de que la paralización del proceso, indispensable para su cómputo y consiguiente procedencia, fue de absoluta responsabilidad de la dictadura. En ambos casos la casta militar se aprovechó de su propio dolo y logró imponer la media prescripción rebajando así penas de al menos 20 años de presidio a 7 ó 6 años, como sucedió con Manuel Contreras y Pedro Espinoza en el Caso Letelier, y a 8 años en el caso de Tucapel Jiménez, en las condenas a Ramsés Alvarez y otros cuatro implicados en el crimen".

- ¿Cómo se explican estas rebajas de penas y cuáles son sus efectos?

"El fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema en el caso Tucapel Jiménez, rechaza la prescripción total alegada por los militares enjuiciados, porque la temprana querella contra los responsables interrumpió absolutamente la prescripción total de 15 años. Pero interpretó que la paralización del proceso por 4 años -entre el sobreseimiento temporal de 1986 y la reapertura del sumario en 1990- hizo continuar la prescripción gradual de la pena como si no se hubiera interrumpido, alcanzando a configurarse así entre la apertura del sumario en 1982 y su reapertura en 1990 la cifra de 8 años que, siendo más de la mitad de los 15 años de la prescripción de la acción penal para los crímenes, da derecho a la media prescripción.

El efecto de la media prescripción en la rebaja de la pena es inmenso. El artículo 103 del Código Penal dice: 'Si el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal... pero habiendo transcurrido más de la mitad del que se exige, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas, y de ninguna agravante, y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68, en la imposición de la pena...'.

Notemos que la norma es obligatoria para el tribunal, pues dice 'deberá'. Ahora bien, la regla que debe aplicar es la del artículo 68, puesto que el homicidio calificado (artículo 391 N°1) tiene una pena señalada en la ley que tiene 2 o más grados (presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo). Y el artículo 68, inciso 2°, dice: 'Si son 2 o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias'.

Por ello, en los casos Letelier y Jiménez la Corte Suprema impuso la pena 'inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley', o sea presidio mayor en su grado mínimo -5 a 10 años- y con la atenuante de la 'irreprochable conducta anterior', no impuso la pena en el máximo de 10 años, sino en uno intermedio de 8 años. A contrario sensu, rechazándose la media prescripción, como lo hace el voto disidente del ministro Pérez, teniendo el asesinato de Tucapel Jiménez cuatro agravantes: premeditación, alevosía, ensañamiento y en despoblado, se podría imponer la de presidio perpetuo si no fuera por la atenuante de irreprochable conducta anterior. Por eso Pérez votó por 20 años para Ramsés Alvarez".

- ¿Pero esto puede producir una acumulación de rebajas que termine con penas más irrisorias aun?

"Exacto. ¿Qué pasa si operan conjuntamente las rebajas de penas del 'Proyecto Insulza' con las de la media prescripción? Sencillamente que los autores de crímenes contra la humanidad, tan atroces como las desapariciones forzadas, verían rebajadas sus penas no sólo a escasos 8 años, sino que verían reducidas sus penas aun más, en dos o tres grados, inclusive. O sea, a presidio menor en su grado medio, lo que va de 541 días a 3 años, o inclusive presidio menor en su grado mínimo, que se traduce en una pena entre 61 a 540 días. Es decir, penas cumplibles en libertad por la remisión condicional de la pena, aunque tuvieran además todas las agravantes, como las del asesinato de Tucapel Jiménez. Los cómplices o encubridores tendrían penas de simples faltas, penadas hoy con multa de 1 a 4 UTM, entre 17.000 y 68.000 pesos, de acuerdo a los artículos 494, 495 y 496 del Código Penal, o 21 a 60 días firmando en un Libro de Gendarmería una vez a la semana".

- ¿Pero algunos de estos delitos son imprescriptibles?

"Claro. Podrá objetarse que en el caso de las desapariciones forzadas o secuestros calificados no puede operar la media prescripción o la prescripción total, porque es un delito permanente y, mientras no se libere a la persona o se encuentre su cuerpo o restos, el delito de secuestro no termina y la prescripción no empieza a correr. Entonces, no podría haber doble cómputo de rebajas en los casos de los detenidos desaparecidos. Pero justamente todo el 'Proyecto Insulza' pretende lograr, no sólo la ubicación de los restos o cuerpos, sino las circunstancias de su muerte y fijar su fecha. Con ello se podría aplicar la prescripción total o media, según los casos.

Esto se desprende, por ejemplo, del artículo 1° del proyecto, que señala 'que se ajustarán a las reglas establecidas en la presente ley la investigación y juzgamiento de los hechos que constituyeren homicidios, secuestros, etc., cometidos entre el 11 de setiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990, cuyas víctimas hayan sido calificadas como tales por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación o por la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación'. Insinúa que los delitos tipificados fueron cometidos 'entre' las fechas indicadas.

De acuerdo al artículo 141 del Código Penal, la pena del secuestro varía no sólo si es superior o no a 15 días, sino también de acuerdo al daño sufrido por las personas con motivo u ocasión de él (lesiones, homicidio, etc.). Por ello es fundamental precisar si hubo o no homicidio, para calificar la pena del secuestro, que es la que se aplica a las desapariciones forzadas, cuyo esclarecimiento aparece como una idea matriz del proyecto. Sería un proyecto totalmente absurdo el que pretendiera rebajar, sustituir o eximir de penas a un crimen cuya pena no pudiera establecerse por faltar la prueba del homicidio. Y para ello se necesita esclarecer y probar sus circunstancias esenciales, fecha y lugar. Por ello todo el proyecto apunta a que, por medio de testigos u otros medios probatorios que se aporten, se fije no sólo el lugar sino la fecha de la muerte de los detenidos desaparecidos. Es por lo demás lo que hicieron aproximadamente las Fuerzas Armadas, respecto de 180 víctimas, en su Informe de la Mesa de Diálogo".

- ¿Qué otras expresiones del gobierno apuntan en este sentido?

"Están las expresiones del principal asesor en Derechos Humanos del Presidente Lagos, José Zalaquett, que señalan claramente esta intención del proyecto. En entrevista de La Segunda del 20 de junio de 2003, Carmen Gardeweg le hace la observación: 'Pero mientras no aparezcan los cuerpos -bastante difícil a estas alturas-, los procesos seguirán abiertos, no habrá sentencia y, por lo tanto, pena que rebajar'. Responde Zalaquett: 'Los tribunales necesitan recibir prueba firme de que las personas fueron asesinadas y sobre cuándo sufrieron esa suerte, a fin de concluir las investigaciones. Naturalmente, si aparecen los cuerpos, la prueba puede ser más concluyente. Pero es posible alcanzar convicción por otros medios de prueba, aunque no aparezcan los cuerpos'.

La misma Segunda -poco después, el 15 de julio de 2003-, avanza aun más: 'Según fuentes ligadas al tema -hay foto de Zalaquett- los jueces que reciben estos antecedentes podrían cambiar su criterio respecto de la figura del secuestro permanente, porque si los informantes entregaran algunos detalles o incluso los nombres de los cadáveres que fueron removidos - aunque estos físicamente no se encuentren nunca más- podría decretarse, entonces, la muerte definitiva de la víctima y llegar, incluso, a cerrar o avanzar más rápidamente en los casos judiciales que llevan los jueces con dedicación exclusiva'.

De acuerdo a esta postura y 'apreciando la prueba en conciencia', como dice el artículo 9° del proyecto, los jueces podrán quedar 'convencidos' de esta 'muerte definitiva' de los detenidos desaparecidos por declaraciones concordantes 'reales' sobre identidad de la víctima, tiempo o fecha y lugar del crimen, que testigos secretos -quizás 'autores', quizás 'coludidos'-, no vistos por los querellantes familiares de las víctimas, hayan prestado en los Tribunales. Con el artículo 6° del proyecto se desconoce a los familiares querellantes incluso el derecho mínimo a contrainterrogar a los informantes o 'cooperadores eficaces', derecho que tienen hasta los narcotraficantes, y tampoco hay forma de asegurar que las 'declaraciones concordantes' no hayan sido inventadas anteriormente por varios de los implicados".

- ¿Serían muchos los beneficiados con este tipo de rebajas?

"Adquiriendo los jueces la convicción de la muerte de los detenidos desaparecidos y su fecha, deberán inquirir si deben o no aplicar la prescripción. De acuerdo al fallo de la Sala Penal en el caso Tucapel Jiménez, si ha habido querella en contra de los que resulten responsables dentro de los 15 años siguientes a la fecha del crimen, no correrá la prescripción total en su favor. Pero si el proceso se ha paralizado por más de 3 años por sobreseimiento temporal y se reabre después, la prescripción continúa corriendo desde la fecha del crimen hasta la reapertura del sumario. En dicho caso, si transcurrió más de la mitad del tiempo de la prescripción de la acción penal, que siendo de 15 años son 7 años y medio, deberá aplicarse la media prescripción de la acción penal según el artículo 103 del Código Penal, y en ese caso está la gran masa de los procesos por detenidos desaparecidos, con largos períodos de sobreseimiento temporal y paralización, que sólo se han reabierto en los últimos 7 años con la constitución de la Sala Penal de la Corte Suprema. Concurren por tanto casi siempre los requisitos de la media prescripción. Las rebajas de ésta, sumadas a la rebaja de penas del 'Proyecto Insulza', dejarían a todos los autores ejecutores o autores cooperadores con penas remitidas, bajísimas, de unos 2 años, cumplibles en libertad.

En cuanto al argumento de que los organizadores o planificadores de cada crimen, como Manuel Contreras, y todos los autores indirectos o inductores no se verán favorecidos por la rebaja de penas, como dicen los artículos 2° y 3°, inciso final, cabe señalar que el 'Proyecto Insulza', al fijar la fecha de muerte de los detenidos desaparecidos, en forma prácticamente automática creará las condiciones para que dichos autores indirectos puedan alegar la media prescripción y verse favorecidos con ella, tal como lo fue el mismo Manuel Contreras en el caso de Orlando Letelier, con una pena inferior en dos o tres grados a la que merecía. Y dicha rebaja podría tenerla en todos los otros crímenes por los que es actualmente juzgado o lo sea en el futuro".

- ¿Qué pasaría si, con los testigos e informantes secretos, en cuadernos secretos y con los propios antecedentes de inteligencia de los implicados, el juez "se forma en conciencia la convicción" de que Manuel Contreras o Ramsés Alvarez no fueron en verdad los autores inductores, sino que fueron simples "instrumentos ejecutores" de las órdenes de Pinochet?

"De acuerdo a la hija del General Lutz, Pinochet dijo 'La DINA soy yo'. Contreras siempre sostuvo que sólo obedecía órdenes de Pinochet, todos los días. Ramsés Alvarez fue jefe del DINE bajo las órdenes directas de Pinochet. Entonces, podrían favorecerles importantes rebajas o sustitución de penas si confiesan o prueban la orden e instigación de Pinochet, y se les declara meros cómplices. Pinochet, declarado demente irrecuperable e improcesable por la Corte Suprema, no perdería ni siquiera prestigio, ya que, como lo sostuvo más de una vez, 'salvaría a sus hombres'. O sea, la impunidad total para toda la casta militar.

Cabe agregar que el fallo de la Corte Suprema en el caso Tucapel Jiménez también desecha, en forma unánime, las alegaciones de los querellantes sobre la imposibilidad jurídica de alegar la prescripción y la media prescripción en virtud de los Convenios Internacionales de Ginebra y de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, insinuando un peligrosísimo precedente, incluso para aplicar el Decreto Ley de Amnistía a las causas sobre detenidos desaparecidos en el Considerando 42°, al restringir o negar la aplicación de uno u otro de dichos Convenios.

Entonces, finalmente, podemos señalar que el 'Proyecto Insulza' no significa un simple proyecto de rebaja de penas de dos o tres grados para quienes den una cooperación eficaz para esclarecer secuestros. Al analizarlo conjuntamente con fallos judiciales de la Corte Suprema, constatamos que constituye un instrumento eficacísimo para fijar una fecha de muerte de los desaparecidos y, con ello, hacer aplicable la media prescripción con su consiguiente rebaja de la pena en otros dos o tres grados más. Con ello se hace posible legitimar la impunidad práctica total del genocidio político más grande de la historia de Chile, sin mayores estridencias. No constituye un avance hacia la justicia, sino un decisivo y perverso impulso hacia la impunidad. Y por tanto, hay que retirarlo íntegramente. No podemos enseñar a las nuevas generaciones que la casta militar puede impunemente torturar, asesinar y hacer desaparecer a miles de personas en Chile, sin sanciones o con sanciones ridículas, porque eso sería inducir a los propios militares a repetir el genocidio en el futuro".