9 de diciembre del 2003

Señor Presidente,

Señores y señoras

Miembros del Tribunal Constitucional de Chile

PRESENTE

Excelentísimo Tribunal Constitucional

En nuestra condición de partido político legal y en conocimiento del fundado requerimiento del COMITE DE DEFENSA Y RECUPERACION DEL COBRE, y la FUNDACION TERRAM, que solicita que su S.S. Excelentísima declare la inconstitucionalidad del Tratado de Libre Comercio Chile-Estados Unidos, por contener modificaciones de leyes orgánicas constitucionales que en virtud del Nº 1 del artículo 82 de la Constitución Política de la República, que hacen obligatorio el control de constitucionalidad de tales leyes por este Excelentísimo Tribunal, que no podrá sino rechazarlas, como lo ha hecho en casos semejantes, venimos a respaldar dicha demanda haciendo uso de nuestro derecho de petición.

Como fue expuesto en el escrito al que hacemos referencia, el Proyecto de Ley para la aprobación del Tratado de Libre Comercio Chile - Estados Unidos,la necesidad de aprobar este instrumento con quórum orgánico constitucional en virtud de las disposiciones que se contemplan en el artículo 10.8 del capítulo 10 "Inversión", complementado con el anexo 10-C, Disposiciones especiales de solución de controversias, en la medida en que su aplicación incidirá, eventualmente, en las facultades que el Banco Central de Chile tiene en virtud de su ley Nº 18.840, orgánica constitucional del Instituto Emisor, para establecer restricciones a las operaciones internacionales en moneda extranjera".

Atendiendo a estas consideraciones, la Cámara de Diputados no podía no enviar un proyecto de ley conteniendo modificación de ley orgánica constitucional, puesto que a ello lo obliga la misma Constitución que en su artículo 6º de las Bases de la Institucionalidad establece: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella... Las infracciones de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley". La sanción por incumplimiento de las normas constitucionales y legales es la nulidad.

Por otra parte, el Informe de la Comisión Especial del Senado encargada de estudiar el Tratado de Libre Comercio Chile - EE.UU., también señala que el TLC debe ser aprobado con quórum de ley orgánica constitucional.

Son diversas las leyes orgánica constitucionales que deben modificarse, entre ellas el Código Orgánico de Tribunales. Los artículos 10.15 a 10.26 de la sección B del capítulo 10 "Inversión" se refieren a los procedimientos para la solución de controversias, que establecen que los inversionistas de EE.UU. y los inversionistas de todo el mundo en relación a los artículos 10.5 y 10.12, no quedarán sometidos a las leyes y los tribunales chilenos, sino que a leyes y tribunales internacionales. Además, en el texto se encuentran definidos otros organismos jurisdiccionales en el artículo 20.5 del capítulo 20 Transparencia, que dispone que cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos judiciales, cuasi judiciales o administrativos para la pronta revisión de las acciones administrativas; en el artículo 21.1 del capítulo 21 Administración del Tratado, se crea otro órgano jurisdiccional con la Comisión de Libre Competencia que en su artículo 21.1.2 (c) establece que esta Comisión resolverá las controversias que surjan en el interpretación del Tratado, y que dispone además en su artículo 21.1.4 que: "La Comisión establecerá sus reglas y procedimientos". Finalmente, en el capítulo 22 llamado precisamente Solución de Controversias, establece el procedimiento para zanjar las controversias a que se llegue si no ha habido acuerdo entre las partes, y según los artículos 22.10.1, y 22.10.3, la Comisión podrá establecer y modificar las Reglas de Procedimiento. Todas estas facultades jurisdiccionales modifican la organización y atribuciones de los tribunales chilenos, que el artículo 74 de la Constitución establece que es orgánica constitucional. Esto quiere decir que en Chile habrán ciudadanos de dos clases, los chilenos que quedan sometidos a tribunales chilenos, y los extranjeros que quedan sometidos a tribunales internacionales.

Además, esta Comisión, y los otros tribunales especiales a los cuales se le otorgan facultades jurisdiccionales, quedan facultadas para crear sus propias reglas de procedimiento, y como estas normas sólo se pueden establecer por ley, ello implica otorgarle a esta Comisión facultades legislativas que modifican tácitamente la Ley 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, lo que además viola el inciso segundo del artículo 7 de nuestra Carta Magna, que establece que ninguna magistratura, persona o grupo de personas pueden atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por la Constitución o las leyes.

Si bien este tratado puede modificar tácitamente una ley chilena, y en ese sentido puede derogar el artículo 16 del Código Civil chileno que establece: "Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile", ello sólo sería posible si se hace dentro del marco de la Constitución y no se produce una renuncia a soberanía, que es lo que ocurre en este caso.

En estas circunstancias, dado que la Cámara de Diputados no envió el proyecto del TLC al control preventivo y obligatorio de este Excelentísimo Tribunal Constitucional, al momento de la toma de razón por la Contraloría General de la República, al ejercer su función de control y legalidad, debería ser rechazado porque no se ha dado cumplimiento a la Constitución y a la Ley 17.997. Además, cualquiera persona o institución que se estime agraviada con el TLC, en particular los gremios agrícolas o de pequeños y medianos empresarios, podrán recurrir a los Tribunales de Justicia, para en virtud del artículo 7º de la Constitución, solicitar su nulidad, la, al ser de derecho público, se produce ipso jure, es imprescriptible y debe ser declarada de oficio por el juez que conoce de ella.

Las irregularidades que hace presente el requerimiento que respaldamos contradicen abiertamente diversos dictámenes de este Excelentísimo Tribunal, que ha declarado que los tratados internacionales deben ser aprobados con el quórum necesario de las leyes que modifica o interpreta. Así ha quedado establecido en el rol Nº 309 de 4 de agosto de 2000, sobre el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que se resume en el considerando 17º. Por otra parte, el 3 de octubre de 2000 este Excelentísimo Tribunal confirma dichas disposiciones en el rol Nº 312, concerniente el Tratado Minero con Argentina, ya que en su fallo reitera las prevenciones del rol Nº 309: "En su parte medular la prevención mencionada señaló que si un tratado contiene normas propias de ley orgánica constitucional debe someterse a control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por este Tribunal, al igual que los proyectos de ley orgánica constitucional".

De estos antecedentes de hecho queda en claro que el TLC aprobado modifica ilegalmente la Ley 18.840 Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile en el anexo 10-C del capítulo 10 Disposiciones Especiales de Solución de Controversias, según acuerdo de la propia Comisión de la Cámara. También es un hecho que en relación a la solución de controversias y las facultades jurisdiccionales de ciertos órganos y tribunales que crea el TLC, los artículos de la sección B del capítulo 10 del TLC, y los capítulos 21 Administración del Tratado y 22 Solución de Controversias, modifican en forma muy importante la organización y atribuciones de los tribunales. Finalmente, al otorgársele a la Comisión de Libre Competencia, facultades para crear y modificar reglas de procedimiento jurisdiccionales, que deberían ser objeto de leyes, incursiona en las facultades del poder legislativo de la Ley 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

En el aspecto formal, es necesario tener aún en cuenta que el inciso segundo del artículo 74 de la Constitución establece que: "La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema". El hecho es que no ha sido presentado ningún certificado de la Ilustrísima Corte Suprema, que certifique que esta Ilustrísima Corte haya sido consultada en relación a las modificaciones de la organización y atribuciones de los tribunales que implica el TLC.

Son numerosos los dictámenes de este Excelentísimo Tribunal, en que consta que cada vez que se modificaba la organización y atribuciones de los tribunales, se oyó previamente a la Ilustrísima Corte Suprema, salvo en el Rol Nº 132 del 9 de septiembre de 1991, que facultaba a la Corte Suprema para designar Ministros de Corte de Apelaciones para integrar salas, proyecto de ley que fue precisamente declarado inconstitucional, por no haber oído previamente a la Corte Suprema.

Si bien el objetivo central del TLC debiera ser contribuir y estimular el comercio entre ambos países, parece claro que el objetivo esencial no es otro que el de eximir de la jurisdicción de los tribunales de justicia chilenos, a los inversionistas de EE.UU., en primer lugar, y enseguida a todos los inversionistas extranjeros en Chile, que quedan sometidos solamente a los tribunales especiales e internacionales que establece este Tratado. En los tribunales internacionales que crea el TLC, el Estado de Chile sólo puede ser demandado por los inversionistas extranjeros pero Chile no podrá accionar en contra de ellos. Chile tampoco podrá accionar en contra de los inversionistas extranjeros en los tribunales chilenos, puesto que en tal caso estos inversionistas extranjeros podrán recurrir en los tribunales internacionales que habilita el TLC, en contra de Chile.

Si bien es cierto que el capítulo XIV del Banco Central permite los inversionistas de cualquier país del mundo puedan invertir en Chile, todos ellos quedan sometidos a las leyes chilenas y a la jurisdicción de los tribunales chilenos, mientras que con este artículo todos los inversionistas extranjeros escapan a la jurisdicción de los tribunales chilenos, y quedarán sometidos sólo a los tribunales especiales e internacionales que crea este tratado.

Esta división de las inversiones existentes en Chile, entre dos sujetos diferentes de derecho, es inconstitucional, y ya este Excelentísimo Tribunal ha fallado en varias ocasiones sobre esta desigualdad ante la ley. En el considerando 52º del rol Nº 309 se dictaminó: "En efecto, nuestra Constitución es categórica en cuanto ordena que todos los conflictos que se promuevan dentro del territorio de la República, deberán someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso."

Adicionalmente, si las resoluciones de un tribunal internacional obligan al Estado de Chile, como ocurre en este caso y ha ocurrido ya con una tratado de igual factura( el llamado NAFTA) en el caso de Canadá y México, sería necesario reformar los artículos 5, 73 y 74 de la Constitución.

Es también inconstitucional la definición que se le da a los territorios que las Partes aportan a este tratado. En el anexo 2.1 del capítulo 2, llamado Definiciones Generales, el territorio de Chile comprende: "El espacio terrestre, marítimo y aéreo bajo su soberanía y la zona económica exclusiva y la plataforma continental sobre las cuales ejerce derechos soberanos y jurisdicción de acuerdo con el derecho internacional y su legislación interna", mientras que respecto de EEUU comprende solamente el territorio aduanero de los 50 estados, el distrito de Columbia y Puerto Rico, pero deja fuera su espacio aéreo y su mar territorial. Este importante desequilibrio en los componentes del territorio de ambas Partes, es inconstitucional y humillante.

El artículo 10.12, también es discriminatorio y arbitrario, porque Chile no podrá mantener o hacer cumplir a los inversionistas extranjeros medidas para garantizar que las actividades de inversión en nuestro territorio no afecte el medio ambiente. La definición contenida en el texto establece que la inversionesse efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental". Esta vaguedad no permite interpretarse en el sentido que Chile pueda denegar una inversión que afecte la preservación del medio ambiente. En estas condiciones nuestro país puede ser convertido en un basurero nuclear al no estar explícitamente considerado en el TLC que el Estado de Chile pueda impedir una inversión que no respete nuestro medio ambiente. Si ello ocurre sólo se podría recurrir a tribunales internacionales. Este artículo es también inconstitucional en virtud de las disposiciones del Nº 8 del artículo 19 de nuestra Carta Magna, que establece: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza". Esta inconstitucionalidad es aún más grave, si se tiene en consideración que esta imposibilidad de denegar la autorización a una inversión que afecte nuestro medio ambiente, concierne no solamente a los inversionistas de EEUU, con quien se firma este tratado, sino que también a inversionistas de cualquier país del mundo, con quienes no se ha firmado ningún tratado comercial.

El artículo 10.9 llamado Expropiación e indemnización, establece que Chile no: "Expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización", salvo que sea por utilidad pública, de una manera no discriminatoria, y mediante el pago de una indemnización al valor de mercado. Inversión cubierta se refiere a las inversiones de EEUU ya existentes en Chile, que no podrán ser alcanzadas por medidas de Chile, directas o indirectas, que puedan ser consideradas equivalentes a la expropiación, como por ejemplo el establecimiento de un "royalty" o regalía por el uso de los recursos naturales, o incluso de cualquier medida tributaria como expresamente lo dispone el artículo 23.3.6 del capítulo 23 llamado Excepciones, que establece: "Los artículos 10.9 (Expropiación e indemnización) y 10.15 (Sometimiento de una reclamación a arbitraje), se aplicarán a una medida tributaria que se alega como expropiatoria o como una violación de un acuerdo de inversión o una autorización de inversión."

Además, al no excluir expresamente a la gran minería del cobre, y en particular de los derechos mineros, del pago de una indemnización al valor de mercado, este artículo es inconstitucional porque viola la disposición decimoséptima transitoria de la Constitución de 1925 que en el inciso quinto de la letra a) establece: "En conformidad a lo dispuesto en el inciso cuarto del N1 10 del artículo 10 no habrá lugar a indemnización alguna por los derechos sobre yacimiento mineros", disposición que está vigente por mandato de la disposición tercera transitoria de la Constitución de 1980 que establece: "La gran minería del cobre y las empresas consideradas como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición 17ª transitoria de la Constitución Política de 1925, continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución". La no indemnización por la nacionalización o expropiación de concesiones mineras es absolutamente lógica y concordante con el inciso sexto del N1 24 del artículo 19 de la Constitución que establece: "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas". Es doblemente inconstitucional entonces, que el Estado tenga que indemnizar por recuperar mediante expropiación, lo que le pertenece y que sólo había entregado en concesión.

Señores miembros del tribunal Constitucional:

Los hechos mencionados hablan por si mismos de la gravedad de los atentados a la soberanía y a los intereses nacionales que contiene el Tratado que les pedimos que examinen y declaren inconstitucional. Hacerlo así es un deber ineludible, propio de las funciones que Uds. Cumplen. La propia historia de este proyecto de ley hace evidente que corresponde a este Excelentísimo Tribunal ejercer sus funciones.

Atentos saludos

Jorge Insunza Juan Andrés Lagos

Dirección del Partido Comunista de Chile