Los tratados bilaterales de Libre
comercio (Parte III)
Alejandro Teitelbaum
Argenpress
VI. COMO SALIR DEL ATOLLADERO Y RECONQUISTAR LA AUTODETERMINACION NACIONAL.
De lo dicho precedentemente y de la realidad que surge de los hechos, fuerza es
constatar que no es posible concretar actualmente una auténtica integración
subregional sudamericana ni regional latinoamericana y caribeña al servicio de
los intereses nacionales y populares que haga realmente frente al gran capital
transnacional y a sus personeros políticos, porque salvo, en un grado diferente
y en cierta medida, las excepciones de Cuba y Venezuela, no existen en los
gobiernos, ni en cada país, ni regionalmente, la voluntad, los proyectos
políticos, económicos y sociales ni los instrumentos jurídicos necesarios para
ello, como existieron hasta cierto punto hace un tercio de siglo.
Sólo la organización y la movilización de los pueblos del continente puede
cambiar este estado de cosas.
Sin embargo, es el deber de los juristas comprometidos con los intereses
populares explicar la realidad de los hechos y las tendencias dominantes (que a
veces se esconden tras iniciativas circunstanciales y limitadas o
gesticulaciones histriónicas ) y dar algunas pistas en la esfera de su
competencia para salir del atolladero, ayudando así a un proceso de adquisición
de conciencia de las grandes mayorías.
En ese plano, existen diversos recursos que se pueden utilizar a fin de cortar
los lazos de subordinación al poder económico transnacional en que se hallan
muchos Estados, creada por la red de tratados a los que nos hemos referido en
los párrafos precedentes.
1. La denuncia del Tratado.
El recurso más directo consiste en denunciar el tratado cuando se avecina la
fecha en que concluye su vigencia.
Por ejemplo, el Tratado entre el Gobierno de la República Argentina y los
Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
rige por diez años desde la fecha de su entrada en vigor, el 20 de octubre de
1994, y continuará vigente a menos que una de las partes denuncie el mismo antes
del 20 de octubre de 2004.
Se presenta pues la ocasión para Argentina de denunciar este Tratado antes del
20 de octubre de 2004.
Pero un tratado o su tácita reconducción pueden ser recientes y en ese caso el
momento en que se pueda denunciar estará todavía muy lejano.
En ese caso es preferible apelar a otros recursos para desligarse de los
tratados que son contrarios al interés nacional y a los derechos humanos.
2. Invocar la preeminencia de una norma jerárquicamente superior.
El principio general es que los Tratados deben ser cumplidos: pacta sunt
servanda (art. 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados) y
que no se pueden invocar las disposiciones de derecho interno como justificación
para el incumplimiento de un Tratado (art. 27 de la misma Convención).
Buena parte de la doctrina y la jurisprudencia sostienen ese principio y
consideran que la inobservancia de un tratado constituye un acto ilícito
internacional.
Dicho enfoque es correcto en principio, pero no tiene en cuenta una cuestión
esencial en derecho internacional: situar a los tratados en el contexto de la
jerarquía de las normas. Hay normas que prevalecen sobre otras y éstas últimas
son inaplicables cuando contrarían las primeras.
El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, dice
lo siguiente: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en
oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter
La Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
otros Tratados y Convenciones internacionales de derechos humanos y ambientales
revisten el carácter de normas imperativas de derecho internacional general que
no puede ser vulneradas por otros tratados o acuerdos internacionales, so pena
de nulidad de estos últimos.
En la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el resumen de
uno de los debates sobre el tema de la responsabilidad de los Estados se dice:
Ha preocupado el problema del conflicto de obligaciones que se plantearía
inmediatamente si todas las normas de derecho internacional se pusieran en el
mismo nivel. Convendría entonces prever en el proyecto de artículos una
disposición instaurando una jerarquía de esas diferentes normas, incluyendo en
el capítulo V una disposición mencionando las obligaciones erga omnes (de
validez universal) o las obligaciones imperativas de derecho internacional… .
Como resultado de esa preocupación, el artículo 21 del Proyecto de la CDI del
año 2000 sobre responsabilidad de los Estados dice: La ilicitud de un hecho de
un Estado quedará excluida si, en las circunstancias del caso, el hecho es
exigido por una norma imperativa de derecho internacional general .
Por ejemplo, un tratado no puede llevar a permitir violar las normas
internacionales en materia de protección del medio ambiente, pues dichas normas
, como lo ha dicho la Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva
sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares (1996) y en
Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (1997) forman parte del derecho internacional
obligatorio.
Puede citarse también el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, que
dice: En caso de conflicto entre las obligaciones contraidas por los Miembros de
las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas
en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las
obligaciones impuestas por la presente Carta .
El Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, destacando la
cuestión de la jerarquía de las normas, emitió una declaración en la que se
dice: Mientras que los derechos de propiedad intelectual se pueden atribuir y
son de alcance y duración limitados y susceptibles de transacción, enmienda e
incluso renuncia, los derechos humanos son eternos y constituyen la expresión de
una reivindicación fundamental de la persona humana. Mientras que los derechos
humanos tienen por objeto garantizar un grado satisfactorio de bienestar humano
y social, los regímenes de propiedad intelectual -aunque tradicionalmente
brindan protección a los autores y creadores individuales - se centran cada vez
más en proteger los intereses e inversiones comerciales y empresariales .
Por su parte, En su resolución 2000/7 del 17/08/2000, la Subcomisión de derechos
humanos de la ONU ha dicho:
Afirma que la protección de los intereses morales y materiales que resultan de
toda producción científica, literaria o artística de que una persona es autora
es, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 27 de la DUDH y el inciso c)
del párrafo 1 del artículo 15 del PIDESC, un derecho humano, en los límites del
interés general;
Declara, sin embargo, que dada que la aplicación del Acuerdo sobre los aspectos
de los derechos de propiedad intelectual que se relacionan con el comercio
(ADPIC), no tiene en cuenta como debería la naturaleza fundamental de la
indivisibilidad de todos los derechos humanos, en particular el derecho de cada
persona a disfrutar de las ventajas de los progresos científicos y de sus
aplicaciones, del derecho a la salud, a la alimentación y del derecho a la
autodeterminación, hay conflictos visibles entre el régimen relativo a los
derechos de la propiedad intelectual contenido en el Acuerdo, por una parte, y
el derecho internacional relativo a los derechos humanos, por la otra;
Recuerda a todos los gobiernos la primacía de las obligaciones relativas a los
derechos humanos sobre las políticas y los acuerdos económicos; (El subrayado es
nuestro).
La Corte Interamericana de derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC/2/82,
de 24 de septiembre de 1982 relativa al efecto de las reservas sobre la entrada
en vigencia de la Convención, se expresó en estos términos:
los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y en particular la
Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional,
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio
mutuo de 1os Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a otros contratantes.
Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados someten a un orden
legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no
en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.
También la Comisión Europea de Derechos Humanos, basándose en el Preámbulo de la
Convención Europea expresó en el caso 788/ Austria vs. Italia que:
el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fue
concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus
intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa...
y establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el
objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y
regímenes de derechos .
De todo esto se concluye - dice Bruni Celli - que mientras el Derecho
Internacional Común es un derecho dispositivo en cuanto está a disposición de
los Estados que lo crean, lo modifican o lo amplían; el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos es por naturaleza un derecho imperativo que si ciertamente
es creado por los Estados mediante la aprobación y ratificación, sin embargo los
Estados no pueden descrearlo ya que esos tratados contienen estipulaciones a
favor de terceros a quienes se les reconocen derechos derivados de su propia e
intrínseca dignidad.
Es así pues como la suerte de los derechos reconocidos en esos tratados no puede
depender ya de la voluntad de los Estados que los han ratificado, por la simple
razón de que la suerte de ninguna relación bilateral (que en este caso es la
relación Estado-ser humano) puede depender de la voluntad de una sola de las
partes, en este caso del Estado.
De acuerdo a este razonamiento, los derechos humanos consagrados en los tratados
internacionales sobre la materia vendrían a tener, tal como lo apunta Edmundo
Vargas Carreño, una naturaleza similar a aquella institución del Derecho Civil
de las 'estipulaciones a favor de terceros'.
En la medida en que los tratados de derechos humanos son instrumentos jurídicos
creados, ratificados y reconocidos por los Estados y que estos otorgan derechos
a sujetos que no concurren a su elaboración, no pueden los Estados
unilateralmente desvincularse de su obligación de respetar los derechos de esos
'terceros' ' .
Dicho de otra manera, el principio pacta sunt servanda tiene un límite esencial:
los Tratados deben ser cumplidos siempre que su aplicación no redunde en la
violación de los derechos humanos consagrados internacionalmente.
3. Efectuar el control de constitucionalidad.
De lo dicho en el párrafo precedente deriva una consecuencia indiscutible: los
Tratados internacionales que Bruni Celli llama de Derecho Internacional Común
deben ser sometidos al control de constitucionalidad, a fin de que los
Tribunales nacionales determinen si son conformes con la parte dogmática de la
Constitución en lo que se refiere a los derechos y garantías contenidos en ella
y más particularmente con las normas internacionales de derechos humanos que
tienen jerarquía de jus cogens (normas imperativas de derecho internacional).
Este aspecto no ofrece dudas en los casos en que las Constituciones nacionales
han incorporado expresamente las principales normas internacionales de derechos
humanos, como es el caso de Argentina.
El artículo 75, inciso 22 de la Constitución Argentina ha conferido jerarquía
constitucional a las Declaraciones Americana y Universal de derechos humanos, a
la Convención Americana y a los principales Pactos y Convenciones de derechos
humanos. Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos que ratifique
Argentina también tendrán jerarquía constitucional si así lo deciden ambas
Cámaras del Congreso por el voto de los dos tercios, por lo menos, de la
totalidad de sus miembros.
El mismo inciso 22 del artículo 75 reconoce a los otros tratados y concordatos
una jerarquía superior a las leyes. Superior a las leyes pero jerárquicamente
inferiores a la parte dogmática de la Constitución, incluidas las normas
internacionales de derechos humanos . Estas disposiciones dan precisión,
estableciendo una jerarquía de las normas, al párrafo del artículo 31 de la
misma Constitución que dice: 'Esta Constitución, las leyes de la Nación que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación'…
La Constitución de Chile no contiene una disposición sobre la jerarquía de los
tratados internacionales. En el artículo 82, inciso 2º establece que corresponde
al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que
se susciten durante la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso. Es decir, establece una especie de control preventivo de los Tratados,
antes de que sea ratificado por el Congreso.
Pero se sostiene, a nuestro juicio con acierto, que después de ratificado un
Tratado, la Corte Suprema puede ejercer el control de constitucionalidad en un
caso particular. 'Porque si sus disposiciones lesionaran derechos que la
Constitución asegura a todas las personas - dice el profesor Pfeffer Urquiaga- ,
no se visualiza racionalmente motivo que impida que los sujetos afectados puedan
demandar la inaplicabilidad de sus normas si ellas vulneran dichos ordenamientos
fundamentales' .
Las Constituciones de Bolivia (art. 120, inciso 9), Colombia (art. 241, inciso
10) y Perú (art. 200, inciso 4) establecen el control de constitucionalidad de
los Tratados internacionales y la de Ecuador art. 276, inciso 5) el control de
constitucionalidad antes de su aprobación por el Congreso.
Aunque muchas constituciones guardan silencio respecto del control de
constitucionalidad de los Tratados internacionales, pensamos que es de
aplicación general la interpretación que hace el profesor Pfeffer Urquiaga para
el caso chileno: un tratado internacional puede ser declarado inaplicable por
los tribunales nacionales si viola las garantías fundamentales de la
Constitución. Y también si viola las normas imperativas del derecho
internacional de los derechos humanos.
4. Recuperar la indeclinable competencia territorial de los tribunales
nacionales.
En muchos tratados bilaterales de comercio y de inversiones, en el TLCAN y en el
proyectado ALCA se incluye una cláusula de renuncia a la jurisdicción nacional
en favor de tribunales arbitrales para dirimir conflictos entre un particular
inversor y el Estado receptor de la inversión. Varios Estados latinoamericanos,
al aceptar tal cláusula y aceptar la competencia del Centro Internacional para
el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI) han
renunciado a una prerrogativa fundamental de su soberanía.
En el ámbito latinoamericano, esta renuncia implica el abandono de un largo
combate iniciado en el siglo XIX por Carlos Calvo, plasmado en su Derecho
Internacional Teórico y Práctico . La llamada 'doctrina Calvo ' se basa en los
principios de la soberanía nacional, de la igualdad entre ciudadanos nacionales
y extranjeros y de la jurisdicción territorial. Según Calvo los Estados
soberanos gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia
por parte de otros Estados y los extranjeros tiene los mismos derechos que los
nacionales y, en caso de pleitos o reclamaciones, tendrán la obligación de
agotar todos los recursos legales ante los tribunales locales sin pedir la
protección e intervención diplomática de su país de origen.
La doctrina Calvo, que sigue teniendo rigurosa actualidad, respondió desde su
formulación a la necesidad de enfrentar la política agresiva y dominante de los
Estados Unidos, expresadas en la ' doctrina Monroe ' y en el ' corolario
Rossevelt ', y de las grandes potencias europeas frente a las jóvenes repúblicas
al sur del Río Bravo. A veces bajo la denominación de 'protección diplomática '
de sus nacionales y otras en forma de intervenciones armadas directas, como fue
el caso del bombardeo de puertos venezolanos en 1902 por parte de fuerzas
navales de Alemania, Gran Bretaña e Italia para obligar a Venezuela a pagar
deudas a nacionales de dichos países. Este episodio dio lugar a la 'doctrina
Drago ' que rechaza el empleo de la fuerza o la ocupación territorial como medio
para obligar a un Estado a pagar sus deudas.
No es necesario, por demasiado conocida, hacer la historia de las intervenciones
armadas estadounidenses en América Latina y el Caribe en los últimos 150 años.
Las ideas de Calvo se cristalizaron por un lado en la 'cláusula Calvo '
consistente en la introducción en los convenios con ciudadanos extranjeros de
una disposición por la que éstos aceptan la jurisdicción territorial y renuncian
a la protección diplomática de su propio país y por el otro en la 'doctrina
Calvo' que es el reconocimiento institucional de ese principio, con suerte
diversa, pues siempre Estados Unidos se opuso a ella.
La Novena Conferencia Panamericana (Bogotá 1948) consagró la doctrina Calvo en
el ámbito regional con la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
cuyo artículo 15 dice: ' La jurisdicción de los Estados en los límites del
territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes, sean
nacionales o extranjeros '. En la misma Conferencia se aprobó el Pacto de
Bogotá, en cuyo artículo 7 se lee: ' Las Partes se obligan a no intentar
reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto
una controversia ante la jurisdicción internacional cuando dichos nacionales
hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales nacionales
competentes del Estado respectivo '.
La doctrina Calvo inspiró la actitud de los países latinoamericanos que en 1964
rechazaron colectivamente el mecanismo de arbitraje internacional propuesto por
el Banco Mundial, como recordamos más arriba .
La doctrina. Calvo figura en varias constituciones latinoamericanas.
El artículo 116 de la Constitución argentina dice: 'Corresponde a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las
leyes de la Nación…y por los tratados con naciones extranjeras…' . La
Constitución boliviana en el art. 24 dice: 'Las empresas y súbditos extranjeros
están sometidos a las leyes bolivianas sin que en ningún caso puedan invocar
situación excepcional ni apelar a reclamaciones diplomáticas'. La de Guatemala,
art. 29: 'Los extranjeros únicamente podrán acudir a la vía diplomática en caso
de denegación de justicia'. La Constitución salvadoreña, art. 98, dice: 'Ni los
salvadoreños ni los extranjeros podrán reclamar al gobierno indemnización alguna
por daños o perjuicios que a sus personas o a sus bienes causaran facciones.
Sólo podrán hacerlo contra los funcionarios o particulares culpable', y en el
art. 99: 'Los extranjeros no podrán ocurrir a la vía diplomática sino en los
casos de la denegación de justicia y después de agotados los recursos legales
que tengan expedidos'. La Constitución de Ecuador, art. 14: 'Los contratos
celebrados por las instituciones del Estado con personas naturales o jurídicas
extranjeras llevarán implícita la renuncia a toda reclamación diplomática. Si
tales contratos fueran celebrados en el territorio del Ecuador, no se podrá
convenir la sujeción a una jurisdicción extraña, salvo el caso de convenios
internacionales'. La Constitución peruana, art. 63, 2° c): 'En todo contrato del
Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta
el sometimiento de éstos a las leyes u órganos jurisdiccionales de la República
y se renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados en la
jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero', La Constitución
venezolana, art. 151: 'En los contratos de interés público, si no fuere
improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará
incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las
dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no
llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán
decididas por los tribunales competentes de la República, en conformidad con sus
leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones
extranjeras'.
Pese a estas claras disposiciones constitucionales, a la Carta de la OEA y al
Pacto de Bogotá y a toda la tradición jurídica latinoamericana y pese a que el
artículo 68 del mismo Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965
, que creó el CIADI dice: 'Este Convenio será ratificado, aceptado o aprobado
por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivas normas
constitucionales', una quincena de Estados latinoamericanos, la mayoría en el
decenio de 1990, adhirieron al Convenio aceptando así la competencia del CIADI.
En el ámbito internacional también ha quedado consagrada la doctrina Calvo.
El 17 de diciembre de 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la
Resolución 3171 Soberanía permanente sobre los recursos naturales, en cuyo punto
3 se dice: ' Afirma que la aplicación del principio de la nacionalización por
los Estados, como expresión de su soberanía para salvaguardar sus recursos
naturales, implica que cada Estado tienen derecho a determinar el monto de la
posible indemnización y las modalidades de pago, y que toda controversia que
pueda surgir deberá resolverse de conformidad con la legislación nacional de
cada uno de los Estados que apliquen tales medidas;… ' (El subrayado es
nuestro).
El 12 de diciembre de 1974 la Asamblea General de la ONU aprobó la Carta de
derechos y deberes económicos de los Estados, cuyo artículo 2. 2 c) establece el
derecho de los Estados a nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de
bienes extranjeros pagando una compensación adecuada 'teniendo en cuenta sus
leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado
considere pertinentes '. Sigue diciendo que si la compensación es motivo de
controversia, la cuestión 'será resuelta conforme a la ley nacional del Estado
que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados
acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos sobre la
base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con la libre elección
de los medios' '. (El subrayado es nuestro).
La última parte de la frase se refiere a un acuerdo entre los Estados en un caso
particular y no a una renuncia general del Estado a su derecho soberano a la
jurisdicción en el ámbito de su territorio, como se establece actualmente muchos
tratados comerciales bilaterales.
5. Existencia de vicios insanables en la celebración y aprobación de un Tratado
que acarrean su nulidad.
En la aprobación de un Tratado pueden haber vicios de procedimiento que acarreen
su nulidad. Por ejemplo cuando está previsto en la ley o en la Constitución
nacional el control constitucional previo y éste no se efectúa.
Otra causa de nulidad de un Tratado son los vicios de fondo.
A ellos se refiere la Sección 2 (artículos 46 a 53) que lleva el título Nulidad
de los tratados de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Ya
nos hemos referido al art. 53 de la Convención, que dice: : ' Es nulo todo
tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter '
Según el art. 46 puede ser causa de nulidad de un Tratado si ha sido celebrado
en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del derecho
interno de una de las partes que celebró el Tratado.
Combinando los artículos 46 y 53 sería, pues, causa de nulidad de un Tratado su
celebración en violación de los derechos y garantías fundamentales consagrados
en la Constitución del Estado y en las principales normas del derecho
internacional de los derechos humanos, como los derechos a la salud, a la
alimentación, a una vivienda adecuada, a la educación, etc.
También sería causa de nulidad la renuncia al ejercicio de algún otro precepto
interno fundamental, como el examen por los tribunales nacionales de la
conformidad de una ley o tratado con la Constitución. Esto puede ocurrir si el
Tratado en cuestión confiere a tribunales arbitrales la solución de
controversias entre las partes, pues en tales controversias pueden estar
implicadas cláusulas constitucionales. Y el control de constitucionalidad es -
por razones elementales de soberanía del Estado - de competencia exclusiva de
los tribunales nacionales. Ya nos hemos referido más arriba a la doctrina Calvo
y a su consagración en las normas nacionales e internacionales.
El artículo 50 de la Convención de Viena contempla como vicio del consentimiento
susceptible de acarrear la nulidad de un Tratado, la corrupción del
representante del Estado, efectuada directamente o indirectamente por otro
Estado negociador.
Cabe examinar entonces, en el caso de un Tratado que contiene disposiciones
manifiestamente violatorias de la soberanía del Estado y contrarias a los
derechos fundamentales de la población, si las autoridades que lo suscribieron
no han sido corrompidas para consentirlas.
El artículo 52 de la Convención de Viena dice: 'Es nulo todo Tratado cuya
celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación
de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las
Naciones Unidas '
La amenaza o el uso de la fuerza debe interpretarse a la luz del artículo 2
inciso 4 de la Carta de las Naciones Unidas, que prohibe la amenaza o el uso de
la fuerza, sin distinguir entre fuerza armada u otra, y de diversas resoluciones
de la Asamblea General que han condenado el empleo de la coerción económica.
Además, la coerción económica es contraria a los propósitos y principios de la
Carta de las Naciones Unidas, enunciados en los artículos 1 inciso 3 y 55, a
diversas Declaraciones y Resoluciones de la Asamblea General propiciando las
relaciones amistosas y la cooperación económica internacional.
Algunos internacionalistas sostienen que la prohibición del artículo 2 inciso 4
de la Carta de las Naciones Unidas se refiere únicamente a la fuerza armada.
Nosotros no compartimos dicha interpretación del artículo 2, inciso 4.
El inciso 4 del artículo 2 dice 'fuerza', sin distinguir entre fuerza armada y
no armada. Cuando la Carta se quiere referir a la fuerza armada, lo hace
expresamente (artículos 41 y 46). El principio de interpretación dogmática donde
la ley no distingue no debemos distinguir no autoriza entonces a excluir de la
prohibición del inciso 4 a la fuerza no armada.
En la Conferencia de San Francisco donde se aprobó la Carta de la ONU, varios
países sudamericanos propusieron que se mencionara expresamente en el inciso 4
la prohibición de la coerción económica y política. El rechazo de la propuesta
sudamericana es interpretado a favor de su tesis por los partidarios de la
interpretación restrictiva, es decir que la prohibición se refiere solo a la
fuerza armada, pero se puede argumentar igualmente que la voluntad de quienes
aprobaron la Carta fue no diferenciar entre fuerza armada y no armada y por eso
no aceptaron la propuesta sudamericana pero tampoco agregaron el calificativo
'armada' a la palabra 'fuerza'.
De todas maneras, a esta altura del desarrollo progresivo del derecho
internacional, parece 'inoportuno e innecesario tratar de reabrir el debate
sobre el significado del término 'fuerza' [en el inciso 4 del artículo 2 de la
Carta], o especular sobre las razones por las que la propuesta latinoamericana
sobre ese punto había sido rechazada en la Conferencia de San Francisco', como
se dijo en 1992 en el debate de la Comisión de Derecho Internacional sobre la
responsabilidad de los Estados .
Lo que interesa sobre todo es el estado actual del derecho internacional, en sus
aspectos normativo, jurisprudencial y doctrinario, en materia de utilización de
la coerción económica en las relaciones internacionales.
La Declaración de la Asamblea General de la ONU, de 26 de octubre de 1970, (AG
2625 (XXV)), relativa a los principios de derecho internacional sobre las
relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas, particularmente el noveno párrafo del preámbulo y
el tercer principio, así como la Declaración de la Asamblea General del 18 de
noviembre de 1987 (Resolución 42/22) sobre el fortalecimiento de la eficacia del
principio de la abstención del recurso a la amenaza o al empleo de la fuerza en
las relaciones internacionales, particularmente varios párrafos del preámbulo y
los artículos 7, 8 y 17, ambas Declaraciones adoptadas por consenso, recuerdan
la prohibición de emplear entre los Estados medidas de coerción económicas,
políticas o de otra naturaleza.
En 1989, la Asamblea General, adoptó, por 118 votos a favor, ninguno en contra y
algunas abstenciones, la Resolución 44/215, condenando las medidas económicas
utilizadas para ejercer una presión política y económica sobre los países en
desarrollo. Y en 1991, la Asamblea General aprobó por consenso la Resolución
46/43 sobre la protección y seguridad de los pequeños Estados, en la que
reconocía la vulnerabilidad de los pequeños Estados a las amenazas exteriores y
a las injerencias en sus asuntos internos y señalaba la importancia vital para
todos los Estados del respeto incondicional de los principios de la Carta de las
Naciones Unidas, especialmente los referidos a la igualdad soberana, la
integridad territorial, la no injerencia en los asuntos interiores y el arreglo
pacífico de las controversias.
También forma parte de la normativa internacional (jus cogens) la Declaración y
Programa de Acción de Viena (25 de junio de 1993), que en la primera parte del
artículo 31 de la Sección primera dice: 'La Conferencia Mundial de Derechos
Humanos pide a los Estados que se abstengan de adoptar medidas unilaterales
contrarias al derecho internacional y a la Carta de las Naciones Unidas que
creen obstáculos a las relaciones comerciales entre los Estados...'.
En el ámbito regional, el artículo 19 de la Carta de la Organización de Estados
Americanos dice: 'Ningún Estado podrá aplicar o estimular medidas coercitivas de
carácter económico y político para forzar la voluntad soberana de otro Estado y
obtener de éste ventajas de cualquier naturaleza'. Y el artículo 18 prohibe la
injerencia ?armada o no armada? de un Estado o grupo de Estados en los asuntos
internos o externos de cualquier otro.
De modo que el ejercicio de presiones económicas para obligar a un Estado a
celebrar un Tratado, corresponde a la amenaza o el uso de la fuerza a que se
refiere el artículo 52 de la Convención de Viena y es, por lo tanto, una causa
de nulidad del Tratado.
6. Nulidad de un Tratado celebrado por autoridades de un Estado que, al hacerlo,
han excedido su mandato.
Las autoridades de un Estado que han firmado y ratificado un Tratado con
cláusulas que vulneran la soberanía de dicho Estado y los derechos fundamentales
de la población, además de cometer graves delitos que podrían incluir el de
traición, han ultrapasado su mandato, que consiste en desempeñar sus funciones
en el marco de la Constitución, de las leyes y de las normas internacionales
fundamentales, obligatorias para todos los Estados. El Tratado será nulo por
haber excedido una de las partes los límites de su mandato y la otra parte no
podrá alegar la ignorancia de ese hecho para sostener la validez del Tratado,
cuando la violación del mandato fuere manifiesta.
7. En resumen. En los seis puntos precedentes se han examinado diferentes
recursos destinados dejar sin efecto la vigencia de una serie de tratados
bilaterales que han creado vínculos de subordinación de muchos países
periféricos con el poder económico transnacional y las grandes potencias, que
equivalen a una pérdida casi total de la soberanía nacional y a la supresión de
aspectos esenciales del sistema democrático de gobierno.
Según las circunstancias concretas, esos recursos pueden invocarse y emplearse
de manera separada o conjuntamente, todos o algunos de ellos.
Por cierto que no creemos que la sola invocación del derecho pueda producir el
milagro de revertir una situación por demás difícil.
Pero puede servir para ayudar a crear conciencia en los pueblos de que han sido
despojados de sus derechos más elementales, tanto civiles y políticos como
económicos, sociales, ambientales y culturales y de que sólo con su propia
acción lograrán recuperarlos.
CONCLUSION
La lucha contra el proyecto de Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA) es
de fundamental importancia en sí misma pero al mismo tiempo debe servir como
revelador de un estado de cosas ya existente, del que es parte importante la red
de tratados bilaterales que están en vigor o en trámite de celebración.
Por eso decimos que 'el ALCA está entre nosotros ' (parafraseando el título del
film 'los asesinos están entre nosotros '), para significar que los centros del
poder mundial no se proponen someternos sino que ya nos han sometido con la
complicidad de gobiernos claudicantes, serviles y corruptos y que de lo que se
trata es de emprender y desarrollar una verdadera lucha por la democracia
participativa, política y económica, la autodeterminación nacional y el progreso
social.
Algunos autores - ' politólogos ', economistas, sociólogos, etc. - teorizan
acerca de que el actual estado de cosas es el resultado normal de una economía
mundializada. Es una manera de decir que la democracia representativa y
participativa, la justicia distributiva y el bienestar general son conceptos
superados por la realidad de los hechos. Y que hay que aceptar que una minoría
que nadie eligió, dueña del poder económico, que controla el poder político, los
medios de comunicación social y todos los demás bienes y servicios por
naturaleza sociales, decida sobre quiénes tienen acceso - o no - a los bienes y
productos materiales y culturales que ellos mismos controlen o fabriquen e
inciten a consumir.
Pero también la realidad de los hechos demuestra que cada vez más gente está
actuando para (re)construir una sociedad democrática y participativa y para
recobrar el poder de decisión sobre sus propias vidas y destinos.
PORQUE ESA GENTE PIENSA QUE OTRO MUNDO NO SOLO ES POSIBLE, SINO NECESARIO.
* Alejandro Teitelbaum es Abogado, UBA. Diplomado en Rel. Econ. Internacionales
en el Inst. de Est. del Desarrollo Económico y Social de la Univ. de Paris I.
Representante de la Asociación Americana de Juristas ante los organismos de ONU
en Ginebra.
ALCA
