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El ALCA está entre nosotros
Alejandro Teitelbaum*
ARGENPRESS
Ponencia presentada en el III Congreso Internacional - Derechos y Garantías en
el Siglo XXI. Asociación de Abogados de Buenos Aires. Buenos Aires, 8, 9 y 10 de
setiembre de 2004. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos
Aires.
'Los grandes no son tan grandes, lo que sucede es que
nosotros estamos de rodillas'.
Pedro Albizú Campos.
Introducción
El planeta está envuelto en una densa trama de convenios y tratados económicos y
financieros internacionales, regionales y bilaterales que han subordinado o
suplantado los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los
derechos humanos (incluido el derecho a un medio ambiente sano), las
Constituciones nacionales, la legislación económica orientada al desarrollo
nacional y las leyes laborales y sociales tendentes a mitigar las desigualdades
y la exclusión.
Esta trama, como consecuencia de la aplicación de las cláusulas de 'trato más
favorable', de ' trato nacional ' y de 'nación más favorecida', que figuran en
casi todos los tratados, funciona como un sistema de vasos comunicantes, que
permite a las políticas neoliberales circular libremente a escala planetaria y
penetrar en los Estados, donde desintegran las economías nacionales y generan
graves daños sociales.
Tal situación puede también darse de hecho, por ejemplo, en el caso del acuerdo
celebrado en abril 2004 entre el MERCOSUR y la CAN (Comunidad Andina de
Naciones). Si - por hipótesis - dicho acuerdo no establece limitaciones para que
un país miembro del CAN invierta en el sector servicios de un país miembro del
MERCOSUR o exporte a este último determinados bienes, una empresa de servicios o
productora de esos determinados bienes de una gran potencia instalada en un país
miembro de la CAN podrá invertir en el sector servicios de un país miembro del
MERCOSUR o exportar a este último esos determinados bienes.
El riesgo del sistema que hemos llamado de 'vasos comunicantes' entre la CAN y
el MERCOSUR será mayor y puede afectar sectores tales como los servicios de
salud, el derecho a fabricar medicamentos genéricos ., etc., si se concretan los
tratados bilaterales de libre comercio que están negociando Colombia, Ecuador y
Perú con Estados Unidos. Además, por supuesto, de los graves efectos que dichos
tratados tendrán directamente sobre los pueblos de esos países andinos.
Dicho en otros términos, un país periférico, o una subregión, pueden funcionar
como 'caballo de Troya' del poder transnacional en otro país periférico o
subregión.
El Canciller de Brasil, Celso Amorim, en una reunión con cancilleres
centroamericanos celebrada a fines de abril de 2004, sugirió iniciar tan pronto
como sea posible conversaciones para negociar un Acuerdo de Libre Comercio entre
el MERCOSUR y Centroamérica. Si esto llegase a ocurrir, los países
centroamericanos que han firmado a fin del 2003 el CAFTA (Central American Free
Trade Agreement) con Estados Unidos se desempeñarían como 'caballo de Troya ' en
el MERCOSUR.
Para evitar, solo en pequeña parte, el efecto 'caballo de Troya', los Estados
Partes en el MERCOSUR firmaron en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 el
Protocolo sobre Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados No
Partes del MERCOSUR. En su artículo 1º el Protocolo dice que los Estados Partes
se comprometen a no otorgar a las inversiones realizadas por inversores de
Terceros Estados un tratamiento más favorable que el que allí se establece. Pero
por falta de ratificaciones este Protocolo no ha entrado en vigor. De modo que
el efecto 'caballo de Troya' puede seguir funcionando en el MERCOSUR.
Para decirlo en lenguaje informático, por esta red mundial de tratados
bilaterales, regionales e internacionales circula libremente el virus del
ultraliberalismo que, cuando penetra en un país, destruye las economías
nacionales y las conquistas sociales, así sean mínimas.
El 'antivirus' para evitar la contaminación consiste en establecer normas
protectoras del desarrollo armónico de la economía nacional complementadas con
una justicia distributiva de los resultados y tener la voluntad política de
aplicar ambas.
Tal cosa existió en cierta medida en algunos países de nuestro continente hace
varios decenios, lo que se reflejó en varias leyes nacionales sobre inversiones
extranjeras, en la legislación social y en la Decisión Nº 24 del 31 de diciembre
de 1970 del Acuerdo de Cartagena. Pero tanto las normas protectoras de la
economía nacional como la voluntad política de aplicarlas son ahora
inexistentes.
Todo esto comporta, como dice Lander, 'el establecimiento de la plena prioridad
de los derechos del capital, o derecho mercantil, sobre los derechos
democráticos o derechos de la gente, movimiento que se expresa en varias
tendencias que se han venido dando en el sistema internacional durante las
últimas décadas. Entre éstas, ha sido particularmente significativo el
progresivo desplazamiento de las Naciones Unidas y de sus organizaciones
asociadas por las instituciones de Bretton Woods (Banco Mundial y Fondo
Monetario Internacional), como centros del sistema institucional multilateral…
…Como resultado de la hegemonía del neoliberalismo que acompaña el nuevo orden
unipolar, cada uno de los principales asuntos de la vida colectiva pasa a ser
pensado y decidido desde una óptica cada vez más estrechamente mercantil…
…Se consolidan -como régimen jurídico de obligatorio cumplimiento- las políticas
de liberalización y privatización que se habían impuesto a prácticamente todos
los países del Sur. Esto es, mediante acuerdos internacionales, se busca hacer
que estas políticas no puedan ser revertidas.
La principal consecuencia de todo lo anterior es que se avanza en la
constitucionalización del ideal del fundamentalismo neoliberal de separar la
actividad económica y la operación del mercado de toda exigencia e incidencia
desde el ámbito de la democracia. Una vez que se han transformado en normas
internacionales de obligatorio cumplimiento, la capacidad de los procesos
políticos democráticos para modificarlas queda drásticamente reducida '....
Se trata, entonces, de una 'feudalización' del derecho, de un derecho
corporativo opuesto al derecho público nacional e internacional, que funciona en
el interés exclusivo del gran capital transnacional y de los Estados ricos y en
detrimento de los derechos fundamentales de los Estados llamados periféricos y
de sus pueblos.
Con el agravante de que este derecho corporativo está acompañado de un fuerte
sistema coercitivo para asegurar su aplicación: multas, sanciones económicas,
presiones económicas, diplomáticas y militares, etc.
Y para el arreglo de los diferendos entre las partes se han creado 'tribunales
arbitrales' al margen del sistema judicial de derecho público estatal e
internacional.
En el plano internacional existen los acuerdos celebrados en el marco de la
Organización Mundial del Comercio (OMC), entre ellos el Acuerdo relativo a los
aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC, TRIPS
en inglés), el Acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas
con el comercio (de bienes) (TRIM) y el Acuerdo General sobre el comercio de
servicios (AGCS, GATS en inglés).
Regionalmente cabe destacar el Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN,
NAFTA en inglés), el CAFTA (Central American Free Trade Agreement) que es el
Acuerdo de libre comercio entre los países de América Central y Estados Unidos
ya firmado por cuatro países centroamericanos en diciembre de 2003 y la
proyectada Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA).
No nos referiremos aquí, por ser ajenos al objetivo de este trabajo, al Tratado
europeo de Maastrich ni a otras estructuras regionales como la ASEAN (Asociación
de Naciones del Este de Asia), el AFTA (ASEAN Free Trade Area) ni a la APEC
(Asia Pacific Economic Cooperation). Podemos, sin embargo, señalar que forman
parte de la APEC Chile, Perú, México, Canadá y Estados Unidos y que sus
objetivos son: a) mantener el crecimiento económico regional y el desarrollo
para el bien común de sus pueblos y contribuir al crecimiento y desarrollo de la
economía mundial; b) acentuar las ganancias positivas (regionales e
internacionales) derivadas de la creciente interdependencia económica a través
del flujo de bienes, servicios, capital y tecnología; c) desarrollar y
fortalecer el sistema de comercio multilateral en el interés de todas las
economías del Asia Pacífico y d) reducir las barreras comerciales en bienes,
servicios e inversiones entre los participantes. Como puede apreciarse, la APEC
es otra brecha abierta en América Latina a la recolonización de las economías
nacionales.
Los tratados bilaterales comprenden tratados de inversiones, de libre comercio,
de derechos de propiedad intelectual, de cooperación y de ciencia y tecnología.
Miles de estos tratados bilaterales están en vigor, son poco visibles para la
opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun más
perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados internacionales
o regionales en vigor o en proyecto. Más adelante nos referiremos a los tres
primeros tipos de tratados.
Estos tratados son el resultado de una táctica de los centros del poder
económico-político planetario, particularmente de los Estados Unidos,
consistente en negociar uno a uno con gobiernos débiles y/o corruptos propensos
a ceder.
Lo mismo ocurre en el plano regional: Estados Unidos ha logrado hacer aprobar a
marchas forzadas el CAFTA en América Central a fin de estar en mejor posición
para negociar el ALCA.
Y en la negociación del ALCA, la propuesta de un ALCA 'light' es una aplicación
de la misma táctica: dejar para la negociación bilateral las cuestiones más
controvertidas.
Este proceso de neocolonización económica y política no puede desvincularse en
nuestro continente de la creciente y amenazadora presencia y actividad militar
estadounidense: bases cuyo número e importancia no cesa de aumentar, maniobras
militares conjuntas, 'asesores militares', Plan Colombia, Plan Puebla - Panamá,
tropas en Haití con la bendición 'ex post-facto' del Consejo de Seguridad, etc.
En las secciones siguientes nos referiremos a los tratados bilaterales de
promoción y protección de inversiones extranjeras (TPPI), a las leyes de
inversiones extranjeras, a los tratados bilaterales de libre comercio, a los
tratados bilaterales sobre propiedad intelectual y a los tribunales arbitrales y
finalizaremos sugiriendo algunas pistas jurídicas para salir de la trampa de los
tratados bilaterales.
I. Los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones
extranjeras (TPPI)
Dice Mariana Herz: 'Las recetas del Consenso de Washington desembocaron, a
finales de los ochenta y principios de los noventa, en la transformación
política y económica de los Estados de Latinoamérica caracterizada por la
liberalización de la economía, la reforma del Estado, la desregulación y las
privatizaciones.
'Esa apertura fue acompañada del diseño de instrumentos jurídicos acordes a los
objetivos perseguidos y, particularmente en materia de inversiones, se
caracterizó por un abandono de la función ordenadora del Estado y sustitución
por una política de atracción casi siempre indiscriminada de capitales
extranjeros. Siguiendo las recetas institucionales internacionales, el término
'inversión extranjera' se tranformó en sinónimo de crecimiento económico y
desarrollo y para conseguirlo los Estados recurrieron a soluciones unilaterales
y bilaterales, ora modificando la legislación nacional, ora suscribiendo
Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras (TPPI).
'Estos tratados son suscritos por Estados pero los derechos que acuerdan se
confieren a los particulares y, para asegurarse de que esto sea así, en los
mismos se incluyen disposiciones relativas al mecanismo de solución de las
controversias que puedan surgir con motivo de la inversión, entre el inversor
nacional de un Estado Parte y el Estado receptor de la inversión distinto del
Estado de nacionalidad del inversor. El incumplimiento de cualesquiera de las
obligaciones asumidas en un TPPI hace surgir la responsabilidad internacional
del Estado receptor por los daños ocasionados. La novedad radica en que el
procedimiento para hacer cesar tal conducta u obtener un resarcimiento se aparta
del sistema clásico de Derecho Internacional.
En el sistema clásico el particular no goza del ius standi (acceso directo al
tribunal) y por ende es el Estado de su nacionalidad el que hace suyo el reclamo
a través de la Protección Diplomática, pero por virtud de las doctrina Calvo
esto solo puede suceder una vez que el particular afectado ha agotado los
recursos administrativos y judiciales establecidos por en la legislación
nacional del Estado que se pretende demandar.
En el sistema de los TPPI esto se modifica ya que se admite el acceso directo de
los particulares a la instancia arbitral internacional en las condiciones
pactadas en el tratado. Se les reconoce así el ius standi .
Veamos cuáles son los principales contenidos de los TPPI en vigor .
1. Las inversiones extranjeras gozan siempre del trato más favorable, aunque
éste no esté previsto en el mismo tratado, pero sí en otros tratados o normas.
El incumplimiento del trato más favorable genera la responsabilidad del Estado
receptor, exigible por los procedimientos (en general un tribunal arbitral) que
el mismo tratado prevé.
2. Trato nacional: toda ventaja concedida a los inversores nacionales debe ser
extendida a los inversores extranjeros. Los inversores nacionales no pueden
recibir ayuda alguna del Estado, pues ello implicaría violar la igualdad de
trato entre inversores nacionales y extranjeros.
3. Cláusula de 'nación más favorecida': los inversores extranjeros con domicilio
en los Estados partes en el Tratado deben gozar, por lo menos, de las mismas
ventajas concedidas a los inversores extranjeros domiciliados en cualquier otro
Estado.
4. Los 'requisitos de desempeño' no figuran en los TPPI y en algunos casos están
expresamente prohibidos, como en el tratado argentino-estadounidense y en el
suscrito entre Canadá y Uruguay. Los 'requisitos de desempeño' consisten en
exigir al inversor, para autorizar la inversión, determinadas conductas
destinadas a proteger la economía nacional: utilizar, en lo posible, materia
prima nacional, exportar parte de la producción para incrementar el ingreso de
divisas, etc. En algunos casos la situación del Estado receptor es peor que en
el TRIM, celebrado en el marco de la OMC, que prohibe los requisitos de
desempeño sólo en el comercio de bienes. Por ejemplo, el tratado
uruguayo-canadiense extiende la prohibición de los requisitos de desempeño a los
servicios y a la transferencia de tecnología. De modo que, en ese marco, el
Estado receptor no puede exigir al inversor que transmita el know how a los
socios locales o a los trabajadores locales. Es decir que, en este caso, no hay
incorporación de tecnología al Estado receptor.
5. Los TPPI incluyen cláusulas previendo la indemnización en caso de
expropiación u 'otras medidas de efecto equivalente'. Esta última frase,
ambigua, permite exigir la indemnización en caso de medidas adoptadas por el
Estado receptor que 'privan al inversor de los beneficios que podría
razonablemente esperar', como dijo el tribunal arbitral en el caso 'Metalclad
c/México', en el marco del TLCAN. En 1996 la empresa norteamericana Metalclad
demandó al gobierno mexicano por violar el capítulo 11 del TLC, cuando el
gobierno de San Luis Potosí impidió abrir a dicha empresa un depósito de
desechos tóxicos. Bajo las normas del TLC, la denegación del permiso para abrir
un vertedero fue considerada un acto de 'expropiación' y el gobierno mexicano
tuvo que pagar a Metalclad una indemnización de 16,7 millones de dólares.
6. Los TPPI prevén la compensación por pérdidas que se produzcan por una
variedad de causas, entre ellas la pérdida de ganancias futuras o esperadas,
como se viene de señalar en 5.
7. Los TPPI prevén las transferencias al exterior del capital, los beneficios,
las remuneraciones, las regalías, los honorarios por consultorías, etc., de
manera irrestricta, en divisas libremente convertibles.
Argentina firmó 54 TPPI en el decenio de 1990 y su Parlamento ratificó todos o
casi todos; Brasil firmó 14 pero no ratificó ninguno; Chile firmó 45; Colombia
firmó con Francia, España, Perú, Chile y Cuba; Costa Rica y México firmaron 11,
Perú 22, Uruguay 24 y Venezuela 22 .
Los TPPI firmados por Argentina cumplen escrupulosamente con las exigencias del
poder económico transnacional. El acuerdo celebrado con Estados Unidos el 14 de
noviembre de 1991, en vigor desde el 20 de octubre de 1994, es un modelo en ese
sentido. Puede encontrarse el texto de este tratado en
.
