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Marcos Terena, indígena del Pueblo Terena del Pantanal de Matogrosso do Sul, fundador de la União das Nações Indígenas en 1977, el primer movimiento indígena de vocación política organizado en Brasil, proclama este lema en el encabezamiento de su blog (http://marcosterena.blogspot.com): "Posso ser o que você é, sem deixar de ser quem sou!". Puedo ser, por ejemplo, plenamente ciudadano sin dejar de ser indígena y puedo tener derechos como lo uno y como lo otro, como indígena y como ciudadano.

Acaba de explicárnoslo respecto al derecho a la tierra. También nos ha hecho ver que es a veces el Estado del que se es ciudadano quien no pone las cosas fáciles. Tras exponer la concepción indígena sobre el derecho propio a la tierra, un derecho que no puede ser efecto de cesión o donación por parte del Estado, nos recuerdo que en Brasil ocurre algo de esto pues el Estado se considera a sí mismo propietario de las tierras indígenas.

Efectivamente, la Constitución de Brasil reconoce, desde hace algunos años más de un par de décadas, "os direitos originários sobre as terras que [os Índios] tradicionalmente ocupam" asignándole al Estado federal su protección y demarcación: "competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens"; este derecho indígena se califica por la propia Constitución como de posesión y usufructo: "as terras tradicionalmente ocupadas pelos Índios destinam-se a sua posse permanente, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes" (art. 231.1 y 2). Por otra parte, los recursos del subsuelo y los hidráulicos se declaran propiedad del Estado, el federal: "pertencem à União" (art. 176), lo cual se aplica a las tierras de indígenas con la particularidad de que ha de consultárseles para su disposición así como concedérseles participación en los rendimientos: "O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei" (art. 231).

Aún con todo lo que la Constitución brasileña nos dice, queda un interrogante. Si los Índios solo tienen el derecho de usufruto, esto es de vivir en su tierra y de su tierra, ¿quién tiene, a quién corresponde, la propiedad de las tierras indígenas? La Constitución no responde en esta parte dedicada a Índios, pero ya lo ha hecho previamente: "São bens da União: (...) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios" (art. 20.11). La política y la doctrina abundan. En los sectores no indígenas de Brasil, nadie pone en duda que el propietario de las tierras indígenas sea y deba ser el Estado. No hay usufructo sin propiedad. El usufructo es un derecho que no sólo resulta compatible, sino que además requiere un derecho de propiedad. Al ser la Constitución, esta voz del Estado, la que reconoce el usufructo indígena, es el Estado quien al tiempo se reserva la propiedad, quien presume tal premisa. Tales son los términos del reconocimiento constitucional del derecho indígena a la tierra.

He tenido ocasión de debatir este extremo con juristas de Brasil. Recuerdo en especial un panel sobre derecho indígena celebrado en el Foro Social Mundial de Belem do Pará hace algo más de un par de años en el que también participaba Carlos Frederico Marés, profesor de derecho agrario y socio-ambiental de la Universidade Católica do Paraná, quien además fuera presidente de la FUNAI, la Fundação Nacional do Índio, en los primeros tiempos del primer gobierno de Lula da Silva. Ante mi crítica a la reducción a usufruto del derecho indígena a la tierra, Carlos Frederico arguyó que la Constitución no podía reconocer la propiedad porque a la cosmovisión indígena le repugna el solo concepto de apropiación de la naturaleza y que hubo de recocérseles, para respetarles, el usufructo porque, entre los conceptos jurídicos, es el que más se acerca a la concepción indígena.

Si esto es así, sobre todo lo primero, lo del repudio a la apropiación, y si se trataba de mostrar un respeto, ¿por qué entonces se infiere y sienta algo tan inconcebible para la parte indígena como la propiedad del Estado? ¿Por qué en cambio no se asume el concepto no menos jurídico de parte indígena en toda su integridad? Para esto no se tiene respuesta.

Ahí no se agota la cuestión. El sistema interamericano de derechos humanos que vincula a Brasil da otra respuesta desde ya algo más de diez años, a partir de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Awas Tingni, una comunidad del Pueblo Mayagna en la Costa Atlántica de Nicaragua de parte de cuyas tierras había dispuesto el Estado sin consulta ni, aún menos, consentimiento. Son tiempos en los que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas era tan sólo un proyecto. Y Nicaragua no había todavía ratificado el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco había sentado todavía la jurisprudencia extensiva de los derechos y las garantías del Convenio a Estados que no lo tengan ratificado. No había en suma derecho internacional, ya general, ya interamericano, que poder alegar a favor del derecho indígena a la tierra. James Anaya, profesor de derecho y política de derechos humanos en la Universidad de Arizona, por entonces abogado de la comunidad Awas Tingni, actualmente Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, elaboró el argumento para fundamentar la reclamación indígena en derecho internacional, concretamente en el derecho interamericano.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la propiedad privada: "Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes" (art. 21.1, inicio). Ahora venía a argumentarse que, si dentro de la categoría de propiedad privada no se comprende la propiedad comunitaria indígena y si en el concepto de persona como sujeto de la propiedad no se incluye la comunidad indígena, se estaría cometiendo una enorme discriminación, una discriminación clamorosa en las Américas. Nadie planteaba que entre quienes acordaron la Convención Americana hubiera la menor intención de reconocer la propiedad indígena si no se reducía a propiedad privada, no comunitaria.

La cuestión era que ese entendimiento producía la discriminación y que, para prevenirla, había de procederse al reconocimiento por la vía abierta de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Aviniéndose ésta, así fue como el derecho indígena a la tierra ha sido reconocido como derecho de propiedad y además derecho humano en el derecho interamericano de derechos humanos.

En Brasil, esto ha de prevalecer sobre la propia Constitución tras el reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1998 y, más particularmente, tras la reforma constitucional 45 en 2004.

Los conceptos no indígenas, como también lo sea el de propiedad, sigue generando problemas. Se están poniendo de manifiesto ahora en Perú con ocasión del debate sobre la reglamentación de la reciente Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios Reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Da testimonio el flamante Viceministro de Interculturalidad en quien recae mayormente la responsabilidad al respecto, Iván Lanegra, presunto experto en derecho medioambiental, y digo presunto por la ignorancia que muestra sobre el derecho indígena a la propia cultura ambiental y más que ambiental, profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, procedente del equipo de la Defensoría del Pueblo que presidiera la criptogubernamentalista Beatriz Merino, entusiasta de la ley de consulta por sus defectos más que por sus virtudes. El Viceministro Lanegra arguye que la consulta no es una obligación del Estado para todo caso de acceso a recursos de tierras indígenas. ¿No tiene la comunidad indígena derecho de propiedad? Pues podrá disponer de sus bienes como cualquier propietario privado conforme al derecho civil.

¿No puede constitucionalmente el Estado proceder a la confiscación de propiedades privadas por seguridad nacional o por utilidad pública, indemnización previa mediante? Pues lo propio podrá hacer respecto a propiedades indígenas. Según el Viceministro Lanegra (se han hecho chistes con su apellido, lo que me parece indigno), esos supuestos de disposición privada y de confiscación pública caben, quedando los mismos excluidos del deber de consulta por el Estado.

Adviértase que el Viceministro Lanegra tiene base para sus argumentos no sólo en la Constitución del Perú (art. 70), sino también en la misma Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Véase la cita más completa de los dos primeros parágrafos de su artículo 21: "Derecho a la Propiedad Privada.

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley".

He ahí lo que Lanegra arguye, sólo que lo hace sacándole del contexto de la propia jurisprudencia interamericana sobre el derecho de consulta como forma de garantía principal de los derechos de los pueblos indígenas, derechos que, además de a la propiedad, lo son también a la vida, a la salud, a la cultura... en términos igualmente colectivos, lo que ya de por sí veda esa extrema reducción del derecho sobre la tierra a propiedad sin más. Para descalificar esta interpretación basta con acudir al reciente informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales que se tiene desde luego libremente en internet: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm.

Hay quienes critican la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas por poco precisa en el terreno dizque técnico de las calificaciones jurídicas como, por ejemplo, en asunto de propiedad. La Declaración elude la conceptuación de este derecho. Véase el ejemplo bien expresivo del parágrafo primero de su artículo 28: "Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado".

Las críticas se ensañan en ese estilo desglosado sin concepto que rija: poseer, ocupar, utilizar; confiscar, tomar, ocupar, utilizar, dañar. Adviértase que una virtud existe y es doble: no dejar cabo suelto y evitar conceptos que intoxiquen. No hay necesidad de categorías jurídicas si lo que hace falta es asegurarse de que ninguna afectación de tierras indígenas pueda producirse sin consentimiento libre, previo e informado indígena pues en otros caso se incurriría en responsabilidad de restitución, reparación o indemnización, nada más y nada menos. El derecho indígena a la tierra es el derecho indígena a la tierra, el derecho del pueblo indígena al propio territorio en términos de derecho político y no sólo de derecho civil. El resto, comprendida la ciencia jurídica de parte no indígena, parece que sobra.

Nota del autor.

Elaboro ahora por escrito el comentario que se me confió a la exposición de Marcos Terena sobre Tierra y Territorios en el IV Encuentro Latinoamericano de Gobiernos Locales para Vivir Bien en Territorios Indígenas, Campesinos y Comunidades Interculturales, La Paz, Bolivia, 14-16 de noviembre, 2011, encuentro organizado por el Pacto de Unidad de las organizaciones indígenas e interculturales con el apoyo del Fondo Indígena de las Cumbres Iberoamericanas, de la Cancillería del Estado Plurinacional y de la Agencia Española de Cooperación.

Bartolomé Clavero es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2011/11/Derecho-del-Pueblo-Ind%C3%ADgena-a-la-tierra.pdf