Miguel Rodríguez Villafañe

La libertad de expresión, no es un derecho absoluto, tiene límites que deben respetarse. Y en mayor medida cuando se trata de libertad de expresión comercial. Los casos ya vigentes y su análisis jurídico.

La Presidente de la República Cristina Fernández de Kirchner, el 6 de julio de este año 2011, dictó el Decreto 936. En dicho Decreto se estableció que se prohibían "los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio". Todo ello con "la finalidad de prevenir el delito de Trata de Personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación de las mujeres".

Lo que se dispuso mereció el apoyo de FOPEA (Foro de Periodistas Argentinos) y de gran cantidad de ONGs preocupadas por el tema. El Diario Río Negro dedujo un amparo en contra del Decreto. Se lo fundó, esencialmente, sosteniendo que con lo resuelto se ataca la libertad de expresión.

Al respecto cabe referir que, si bien el ejercicio de la prostitución no es una actividad prohibida, ello no implica que deba incentivarse y menos que su difusión publicitaria se lleve adelante sin reglas. El desalentar normativamente la publicidad comercial de la prostitución es central ante las reglas de mercado que imperan.

Hay que reparar que la publicidad busca impulsar la demanda y a más demanda de algo, se requiere cada vez más de quienes presten el servicio publicitado. La publicidad es un acelerador que potencia el negocio de la prostitución, lo hace expandir y aumenta su rentabilidad. A su vez, el auge de la prostitución empuja la trata de personas, la rufianería, la pedofilia, entre otras actividades delictivas que se asocian a la actividad del negocio del sexo pago.

La Presidenta emitió la norma de conformidad lo dispone el art. 99 incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional y con el objetivo de poner en funcionamiento leyes del Congreso Nacional y tratados internacionales. En especial la Ley 26.485 de "Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales".

Todo ello también, de acuerdo con la "Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer", la "Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer", la "Convención sobre los Derechos de los Niños", la Ley 26.061 de "Protección integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" y la Ley 26.364 de "Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus victimas".

La libertad de expresión, no es un derecho absoluto, tiene límites que se deben respetar. Asimismo, hay que referir que tampoco puede hablarse de la libertad de expresión, en este caso, con el mismo nivel de las opiniones o ideas que deben dejarse expresar libremente y sin censura previa. Estamos ante lo que se llama libertad de expresión comercial, porque se trata de regular la publicidad de una transacción económica, como es la oferta de sexo pago, realizada mediante avisos que se cobran por el medio de difusión que lo difunde.

En este aspecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de USA ha dejado sentado que "La Constitución acuerda a la expresión comercial un menor grado de protección que a otras formas protegidas de expresión. El grado de protección que la expresión comercial depende de su natura¬leza y de los intereses gubernamentales que la reglamentación tiende a satisfacer", ("Ohralik vs. Ohio State Bar Association", -436 US 447 -1978- y "Bates vs. State Bar of Arizona", -433 US 350 -1977-).

La limitación publicitaria de la prostitución en el Decreto presidencial, además de cuidar que no se incentive la trata de personas, los abusos sexuales y la denigración de la mujer, contempla la tutela de los menores.

En materia de menores ya existen otras normas que limitan la publicidad, de manera similar. Tal es el caso de la Ley 23.344, de "Limitación a la publicidad de cigarrillos", la Ley 24.778 de "Lucha contra el Alcoholismo" que prohíbe la publicidad que sea dirigida o utilice a menores y también la Ley 26.522 de "Servicios de Comunicación Audiovisual", que regula la publicidad, en atención a los menores y la dignidad de las personas.

A lo que se puede sumar, las regulaciones que disponen la prohibición de exhibición libre de revistas condicionadas para adultos en los Kioscos, y se obliga a que se las presente en sobres no transparentes, (las revistas en bolsas negras). Así lo dispone, por ejemplo, para la Ciudad de Buenos Aires, la Ordenanza Nº 40852/CJD/85.

Las regulaciones antes referidas, han sido declaradas constitucionales y de ninguna manera puede decirse que atacan a la libertad de expresión y el ejercicio de industrias lícitas.

Además el Decreto 936, está de acuerdo a lo que establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13 inciso 2. A lo que hay que agregar que, los diarios son productos que se tipifican como aptos para todo público y si tenemos en cuenta lo referido, la publicidad sobre la prostitución, atenta con la defensa también de los menores.

Dichos aspectos no pueden quedar librados a eventuales criterios éticos. A su vez, la realidad demuestra que existían en muchos medios gráficos, una verdadera publicidad desenfrenada en el tema, que hubiera merecido que la sección de los avisos clasificados se presentaran en bolsas negras no traslúcidas, propias de las publicaciones condicionadas.

La libertad de expresión debe hacernos libres y no colaborar a degradarnos.

Miguel Rodríguez Villafañe es abogado constitucionalista, especialista en Derecho de la Información.