Se ha vuelto a plantear entre nosotros la polémica relativa al supuesto derecho fundamental de quienes se niegan a la prueba del ADN respecto de su propia identidad. Una notoria personalidad pública ha invocado estos días esa tesis, que ha sido la de la Corte Suprema, parcialmente en su actual composición.

Se trata del caso "Vázquez, Evelyn", litigio en el que ese tribunal hace unos pocos años, en el 2003, persistió en legitimar esa negativa a la prueba genética.

Es un error, claramente. Lo es conceptualmente, y también es un error desde el ángulo estrictamente normativo

1. Individualismo contra solidaridad

Discurrir sobre la intimidad humana y sus límites no es algo que pueda disociarse del concepto que se profese sobre la persona humana.

A esta altura de los tiempos no debiera estar esa noción afectada por prejuicios heredados del liberalismo individualista y de sus egocentrismos entrañables. De tal individualismo se ha dicho que "es un sistema de costumbres, de sentimientos , de ideas y de instituciones que organiza el individuo sobre sus actitudes de aislamiento y de defensa.

Fue la ideología y la estructura dominante de la sociedad burguesa occidental entre los siglos 18 y 19. "Un hombre abstracto, sin relaciones ni comunidades naturales, dios soberano en el corazón de una libertad sin dirección ni medida, enfrentando al otro con la desconfianza, el cálculo y la reivindicación; las instituciones reducidas a asegurar la protección de sus egoísmos, o el mejor rendimiento por la asociación reducida al lucro: tal el régimen de la civilización que agoniza a nuestros ojos ".

Así decía Emmanuel Mounier en los años pasados entre las dos guerras mundiales (1).

La persona humana desde hace décadas se concibe como un centro de relaciones concretas, de comunicación, de solidaridad, de apertura.

"Ella no existe sino hacia otro, no se conoce sino a través del otro, no se encuentra sino en el otro. La experiencia primitiva de la persona es la experiencia de la segunda persona. El /tu/, y el /nosotros , / precede al /yo /o al menos lo acompaña", agrega Mounier citando a Nedoncelles, a Buber y a Midinier (2).//

El derecho a la intimidad no puede escapar a la realidad concreta y a la situación socio-histórica en que se realiza y ejerce, ni cabe predicarlo de un /yo / abstracto, desligado del /hic et nunc /ineludible de la existencia humana, lo cual es particularmente relevante en el caso mencionado, como es fácil advertir y se insistirá luego.

2. Los límites de la intimidad

Un concepto individualista de la intimidad de la persona humana sería hoy inadmisible. Pero aun cuando no lo fuera, aceptado como mera hipótesis, ello no mejoraría la suerte de la errada decisión mayoritaria de la Corte.

Porque no se discute – ni lo discute la sentencia- que el fundamento normativo de la intimidad está en nuestro ordenamiento en el art. 19 del viejo texto decimonónico. Como se sabe, a pesar de la *Weltanschauung* liberal de la que es tributaria, la constitución de 1853 atenúa la autonomía personal al erigir tres límites bien consabidos al goce de la intimidad: el orden, la moral pública y el perjuicio a terceros. Complementariamente, el código civil opone también una triple barrera al abuso de los derechos en el art.1071: la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

La resistencia a la prueba hemática opuesta por Evelyn Vázquez, y quienes actúan igual a ella, avanza sobre estas tres fronteras delineadas por la ley máxima y el derecho común.

No hay duda que la filiación de los habitantes, su estado civil y su adecuada identificación concierne claramente al orden público y al poder de policía del Estado contemporáneo.

No en vano tenemos un Registro Nacional de las Personas y desde hace más de un siglo y numerosos Registros Civiles responsables de esta tarea de verificación y de autenticidad, en suma de la verdad concerniente a las personas de la población, muy en particular sobre la identidad de dichas personas, lo cual depende centralmente de la filiación. No en vano el Código Penal ha hecho de esos valores de certidumbre y veracidad un bien jurídico protegido, como se desprende del Título IV, Capítulo II del Libro Segundo de ese cuerpo normativo.

Es que la filiación, ese eje de la identidad, es la faz externa de la persona humana, la que se ofrece a la comunidad y a todas las relaciones sociales y estatales.

El concepto de identidad personal excede con creces la intimidad, la desborda nítidamente. Ser en la sociedad y en el Estado, tener identidad en ellos, es un hecho que se proyecta hacia lo público de la persona.

Está claro, pues, que la invocación de la intimidad para resistirse a la prueba genética carece de fundamento porque la filiación y la identidad tienen una notoria significación supra íntima y ostensiblemente trascienden y desplazan las propensiones y los deseos de la intimidad.

Con otras palabras, literalmente, no es "una de las acciones (u omisiones) privadas de los hombres (o mujeres) que no ofenden el orden". Esa resistencia, por el contrario, sí, muy efectivamente, ofende al orden público porque frustra uno de los cometidos más obvios del poder de policía respecto de la población del Estado y desconoce realidades sociales que sin duda exceden la órbita de lo privado.

También esa resistencia ofende la moral pública mentada por el art. 19. Tal moralidad no es otra que la ley mosaica trasmitida como parte del acervo judeocristiano que reflejan las convicciones de la vasta mayoría del país, que ha informado sus instituciones y las "buenas costumbres" del medio social, para decirlo con los términos del código civil. Y en ella destaca "el honrar al padre y a la madre" de un modo eminente (Deuteronomio,V, v. 16). Naturalmente, se trata del padre y la madre de la familia genuina y real, natural o legítima, no de la familia ficticia, fingida, inventada como secuela de conductas delictuales, y urdida con fraude en un medio de violenta antijuridicidad.

No obstante los respetables afectos y emociones que de hecho esta vinculación fáctica haya explicablemente podido con los años ir engendrando, nada de esto altera los términos de la cuestión ni ayuda a sustentar en lo más mínimo la invocación del derecho la intimidad. Sin daño a esta, ni a los sentimientos aludidos, los renuentes a la prueba genética podrían y pueden prestarse a la prueba de ADN y seguir cultivando esas emociones no necesariamente excluyentes de la obligación moral de honrar al padre y a la madre verdaderos. La resistencia a conocer los progenitores reales, así pues, siendo premisa fáctica ineludible del poder honrarlos, se revela entonces como muy clara infracción a esa moralidad prevista por la exigencia constitucional limitativa del derecho a la intimidad.

Otro tanto cabe decir del deber de veracidad que se impone como elemento de la moral pública aludida y de la buena fe, moralidad y buenas costumbres, también opuesta al abuso del derecho por la legislación común. El deber de veracidad no alcanza solo al decir la verdad sino también a contribuir a que la verdad sea sabida por todos aquellos a quienes razonablemente puede concernir.

Resistirse, y al resistirse obstruir el establecimiento de la verdad respecto de la propia filiación, no es comportamiento que conjugue con esa exigencia ética de no impedir el conocimiento de la verdad a quienes - la sociedad, el Estado y la familia presunta -, tienen derecho a ella.

Adviértase, sin embargo, que no se le ha requerido a Vázquez y a los otros renuentes que digan la verdad. Se le ha pedido algo sustancialmente diferente y mucho menor como contribución al proceso: solo que no obstruyan el acceso a elementos materiales que están, por así decirlo, en su posesión y de los que son portadores de un modo involuntario e inconsciente. Se trata de algo inconfundiblemente diverso de la prueba testimonial. Así pues el sustraerse a la prueba hemática para impedir la verdad sobre la propia filiación no es una de las "acciones (u omisiones) privadas de los hombres (o mujeres)" que no ofenden la moral pública, lo que invalida también la posibilidad de ampararse en el derecho a la intimidad a este respecto.

Finalmente, el perjuicio a terceros se proyecta en varias direcciones. Por un lado, el perjuicio al vasto conjunto de la población del Estado nacional que tiene interés en la certidumbre y en el conocimiento de la identidad, y por ello de la filiación, de sus congéneres; más aun y sobre todo, y con más alto signo axiológico, el perjuicio a los órganos del Estado que necesitan igual certidumbre sobre la identidad y filiación de todos los ciudadanos y administrados. Pero aun mucho más todavía, más viva y fuertemente, aparece el perjuicio a la familia legítima o natural de los requeridos. No se trata de una construcción artificial ni de un valor ideológico. La familia es la titular inequívoca de derechos que han sido reconocidos, ahora en el nivel constitucional, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art.17.1 deja puntualmente asentado "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".

Habida cuenta que la familia aparente ha quedado desechada por la prueba del propio proceso como un engendro delictual y fraudulento, la expectativa de establecer la verdadera familia adquiere una enorme significación para esa sociedad, para la cual ella es su "elemento natural y fundamental". Los intereses de la sociedad y del Estado, que por imposición constitucional deben ver en la familia su elemento natural y fundamental, están pues atacados por la renuencia a la prueba del ADN.

La decisión de no contribuir a la certidumbre sobre los lazos de parentesco que, prioritariamente, sus presuntos abuelos aspiran a tener, es una muy clara lesión a los intereses en expectativa de estos tan próximos terceros, los probables miembros de la familia de los renuentes, sobre la que es preciso obtener certidumbre. Y también una lesión muy determinada y honda a la posibilidad de que la sociedad y el Estado cumplan con su deber de protección sobre esa familia, como prescribe la norma ya citada de la Convención americana.

De tal modo, la resistencia a la prueba mentada no es una de "las acciones (u omisiones) de los hombres (o mujeres)" que no perjudican a un tercero.

Quien se resiste a dicha prueba no puede ampararse, pues, en el derecho a la intimidad enunciado por el art. 19 de la constitución, contrariamente a lo que ha decidido lamentable y muy infundadamente la mayoría del tribunal de instancia suprema en el pronunciamiento de 2003.

3) La Verdad Jurídica Objetiva

Dicho todo esto, tan simple y obvio para el exégeta sin prejuicios ni intereses ulteriores, convienen algunas consideraciones adicionales.

Las circunstancias que dan origen al proceso en el que se le requirió la prueba de sangre a Evelyn Vázquez son las del terrorismo de Estado de los años 70 y principios de los 80. Es la etapa tal vez más cruenta y trágica del pasado nacional, en las que se generalizó la desaparición forzada de personas junto a la apropiación de recién nacidos durante el cautiverio de sus madres antes de ser clandestinamente ejecutadas. Esto tiñe con colores de excepcional y horrible intensidad la causa resuelta. No se trata en consecuencia, de una duda filiatoria emergente de disputas habituales, conflictos familiares o habladurías mediáticas al uso televisivo, ni de una controversia por reclamos hereditarios, hipótesis éstas que parecen francamente baladíes comparadas con la duda producida en el horror de aquellos años aciagos.

Hay una distancia inmensa entre esos supuestos más o menos anodinos de investigación de la filiación y la requerida a causa de la comisión de crímenes atroces e imprescriptibles.

Durante los últimos tiempos algunos fiscales, jueces y alzadas han realizado una tarea esforzada y meritísima para corregir la impunidad legislativa de aquellos hechos gravísimos, impunidad bendecida en 1987 por este mismo tribunal con el voto de algunos de los ministros (3) que en el 2003 también concurrieron a la infortunada solución del caso Vázquez.

Que la Corte Suprema haya persistido a en la obstrucción de esta corriente reparadora de la justicia omitida y establecedora de la verdad, produce no poca perplejidad, asombro y verdadera alarma.

Sobre todo cuando se examina la rebuscada índole y la indigente fuerza de convicción de los argumentos a los que no se ha evitado descender para forzar lo insostenible: unos retorcidos recursos abogadiles de nivel insignificante, como los que pretenden hacerle decir a normas del código procedimental cosas que de ningún modo afirman, y que otros voto de la sentencia, también errado pero hermenéuticamente más pudoroso, se ocupa de rectificar.

En mejores tiempos que los presentes, la jurisprudencia de la Corte Suprema supo oponer con energía la decidida busca de la verdad jurídica objetiva a la complacencia en los ritualismos formales "sustitutivos de la sustancia que define la justicia"(4-9-73). La mayoría del tribunal para amparar la resistencia de la prueba genética ha construido una suerte de apoteosis del ritualismo formal y de los bizantinismos curialescos, Haberle concedido a la intimidad de la renuente un poder exorbitante y disfuncionales a la significación jurídica y social de la filiación y de la identidad, con un claro desborde de los tres límites del art. 19, es cosa que excede por completo lo opinable o dudoso y constituye una interpretación que debe ser abandonada cuanto antes.

Salvador María Lozada es Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. Miembro del Consejo Académico del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

Notas:
1) Emmanuel Mounier, Le Personalisme, Presses Universitaires de France, Quatorziéme édition, pag. 32.
2) E. Mounier, ob.cit., pag. 33.
3) V. Salvador María Lozada, Los Derechos Humanos y la Impunidad en la Argentina (1974-1999), Grupo Editor Latinoamericano, pag. 205