Walter Pernas
Brecha

En una carrera contra reloj en procura de impedir que el proceso seguido contra el ex dictador Juan María Bordaberry atraviese la barrera del 1 de marzo, la fiscal penal Ana María Tellechea apeló el fallo de la jueza Fanny Canessa que archivó la investigación judicial. En su estancia de Durazno, el hombre que el 27 de junio de 1973 le puso la firma al golpe de Estado en Uruguay, tacha en un almanaque los días que -según presume- lo acercan a la impunidad.

Es que, si Bordaberry no es citado a declarar antes de que se cumplan 20 años de la apertura democrática en Uruguay -momento en que el Poder Judicial recobró garantías de procedimiento-, el delito de atentado a la Constitución por el que se lo persigue puede ser considerado prescrito. Al menos según la biblioteca jurídica que hará pesar la defensa del ex presidente de facto, habrá llegado el momento.
No obstante, el ex dictador también fue denunciado como coautor (autor intelectual) de secuestros, torturas, homicidios y desaparición de personas, un conglomerado delictivo que a los ojos de la normativa internacional y de las convenciones ratificadas por Uruguay es considerado delito de lesa humanidad. Y esos ilícitos son imprescriptibles: Bordaberry puede ser perseguido penalmente de por vida -si fuera necesario-, hasta que sus actos sean investigados y juzgados.
La Fiscalía sabe que la jueza Fanny Canessa puede tomarse hasta 45 días para elevar el recurso al Tribunal de Apelaciones Penal de Tercer Turno; si así fuera Bordaberry habrá terminado de tachar todos los días de febrero y dará vuelta la hoja de su almanaque: será entonces el mes de marzo. Empero, la titular del juzgado penal, si lo desea, puede expedirse en pocos días, incluso en el momento mismo de recibir el expediente de la Fiscalía. En ese caso, el reloj quedará en manos del tribunal.
El órgano de alzada puede acoger la apelación de la fiscal, que pretende la citación y el juzgamiento de Bordaberry, o darle la razón a la jueza que archivó el caso, por entender que el ex dictador ya fue juzgado por ese delito hace 18 años.
El 29 de octubre de 1986 la Suprema Corte de Justicia (SCJ) archivó una denuncia contra Bordaberry por atentado a la Constitución al alegar "ausencia del previo juicio político requerido legalmente para iniciar un proceso en su contra". Al estudiar esa sentencia la jueza Canessa entendió que se debe aplicar el principio fundamental por el cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por el mismo delito (non bis in idem).
Pero Tellechea considera que no puede admitirse la existencia de cosa juzgada formal sin que exista un procesamiento. Además, la SCJ -con su actual integración- ya rebatió los argumentos de la defensa de Bordaberry en cuanto a la eventual existencia de un doble enjuiciamiento. El 15 de agosto de 2003 estableció que el ex dictador debía ser juzgado penalmente. Apenas 11 días después, ante un nuevo incidente planteado por la defensa del ex dictador, la corporación sostuvo específicamente que la resolución adoptada por ese mismo órgano 17 años antes no constituía "cosa juzgada". Tal sentencia fue redactada por el ministro Leslie van Rompaey, presidente del cuerpo durante 2004. "Para que una sentencia pase en autoridad de cosa juzgada debe haberse pronunciado sobre el fondo del asunto", señala la resolución. Y destaca que si sólo se refiriese a aspectos pura o estrictamente formales, aunque pongan fin al proceso, no habrá "cosa juzgada".
NO HAY COSA JUZGADA. El recurso presentado el 1 de febrero por el ministerio público -al que accedió BRECHA- sostiene que las decisiones judiciales anteriores refieren a "investigaciones agotadas", pero que no es el caso del expediente tramitado actualmente ante la sede penal, "donde en ningún momento se inició una investigación de los hechos denunciados".* "Estamos de acuerdo en que toda investigación preliminar previa a un procesamiento, forma parte del juicio penal, pero consideramos que un aspecto elemental de dicha investigación, y que de manera alguna se puede eludir, es la declaración del denunciado, cosa que en autos (en este expediente) no ha ocurrido", subrayó. Y añadió: "En consecuencia ante la ausencia de un aspecto elemental como punto de partida para admitir la existencia de una investigación preliminar, creemos que no se puede admitir que en esta causa exista cosa juzgada".
La fiscal dijo estar "de acuerdo" con Canessa en cuanto a la lectura jurídica de la reciente ley 17.773, que establece -según el escrito fiscal- que el juicio penal "comienza con la investigación preliminar al procesamiento, y que esta investigación preliminar es lo que denominamos 'presumario', que se definiría como la indagatoria previa al dictado del auto de procesamiento". "Pero lo que en la (sentencia) recurrida no se tiene en cuenta es que dicho presumario implica precisamente una investigación, que en estos autos no se ha efectuado. De manera que, por más que se citen criterios doctrinarios y jurisprudenciales varios, ellos parten de un punto de vista distinto al que hace mención la (sentencia) recurrida, de ahí que nos agravie la decisión que impugnamos", subrayó la representante del ministerio público.
Por ello Tellechea insiste en que a la jueza "tampoco le asiste razón" en cuanto a la "alegada violación del principio non bis in idem". Y apunta: "Es obvio que en este caso, Bordaberry no ha sido nunca enjuiciado por los hechos que se le atribuyen en este procedimiento, de manera que mal puede considerarse que se está vulnerando el principio de la norma". Recuerda que ese principio "rige prácticamente en la totalidad de los ordenamientos jurídicos del mundo, y se establece como una derivación de otro principio fundamental del derecho consistente en la cosa juzgada".
La representante del ministerio público citó la interpretación del reconocido jurista Armando Tommasino respecto al doble enjuiciamiento: "La regla prohíbe que se juzgue nuevamente a una persona, por un mismo hecho o atribución penal, haya existido o no el delito atribuido; como igualmente si el imputado fue absuelto, en cuyo caso no podrá sufrir posteriormente condena alguna; como si fue declarado responsable y se le aplicó determinada pena, porque en el futuro no podrá sometérsele a una diferente, ya que su responsabilidad quedó definitivamente juzgada". Y argumenta la fiscal: "De manera que, en esta causa, donde aún en ningún momento el señor Juan María Bordaberry ha sido citado a declarar, y mucho menos ha sido interrogado por los hechos denunciados, es obvio que no puede hablarse de cosa juzgada, ni de la trasgresión del doble enjuiciamiento, ni de violación del principio non bis in idem".
BUSCANDO LA PRESCRIPCIÓN. La jueza Canessa opina que la defensa de Bordaberry está habilitada para presentar planteamientos formales en el proceso aun antes de que se cite a declarar al denunciado. Pero la fiscal discrepa: "Consideramos que no se trata de una vulneración de la igualdad de las partes en un proceso, por cuanto éste aún no ha comenzado, y tan es así que se está procurando extender precisamente su iniciación a los efectos del cómputo de la prescripción. Aquí, si bien hay un 'denunciado' aún no se han iniciado las investigaciones preliminares", sostuvo.
Apoyándose en lo dispuesto por la ley número 17.773, Tellechea entiende que "el defensor está, desde luego, en igualdad procesal con relación a la otra parte del proceso -el ministerio público-, la actuación de la defensa está supeditada a la previa intimación que se realice en sede judicial de designación de defensor para un supuesto indagado". Sostiene que "la norma es clara, por cuanto no dice que la designación se le intima ante sede policial, u otro lugar, sino que debe de existir una previa citación o conducción judicial en la cual surge que cierta persona está siendo indagada por un presunto delito". Pero Bordaberry nunca fue citado por la sede penal.
Por este motivo, según Tellechea, se ha formalizado en este caso un "indebido contradictorio 'que desvirtúa el objetivo de la etapa procesal del presumario' (...) por cuanto no se han recibido declaraciones de ninguna de las personas involucradas -denunciantes y denunciado-".
"Lo que recién existe es un expediente donde se han cuestionado entre los diversos órganos del Estado llamados a entender, quién de ellos debe asumir competencia, pero nada más", subrayó. La fiscal pide, en consecuencia, que "se revoque la sentencia" de la jueza Canessa y "se proceda sin más trámite a la instrucción de la presente causa". El Tribunal de Apelaciones deberá decidir ahora si el ex dictador debe ser citado a la sede penal y juzgado, o si seguirá durmiendo a la sombra de la impunidad.
* Todos los entrecomillados son citas textuales del escrito presentado por la Fiscalía.
'ESTABA CONVENCIDO DE QUE HABÍA QUE HACERLO'.
27 de junio de 1973 "Antes del 27 de junio, ya estábamos hablando de que sería necesario tomar la medida de disolver el Parlamento. Que no habría más remedio. En mi discurso, incluso, dije que yo sabía que mi nombre iba a quedar atado para siempre a ese episodio. Que tenía conciencia de eso. Claro, yo podía haber dicho que por ese camino no iría, pero si no lo dije fue porque estaba convencido de que había que hacerlo (...).
El decreto salió de la Casa de Gobierno y fue a la residencia presidencial de Suárez, donde lo firmé de madrugada. Demoré en hacerlo porque en ese momento todavía había ministros que no habían comunicado su decisión. Yo quería que los que no estuvieran de acuerdo y que, por lo tanto, no iban a firmar el decreto, se fueran antes, ya que no tenía intención de exponerlos a la violencia de que tuvieran que negarse a firmar. Pero fueron más los ministros que se quedaron que los que se fueron".* Se quedaron el coronel Néstor Bolentini en el Ministerio del Interior; Walter Ravenna en Defensa Nacional; Juan Carlos Blanco en Relaciones Exteriores; Moisés Cohen en el Ministerio de Economía; Benito Medero en Ganadería, Agricultura y Pesca; Carlos Abdala en Trabajo; Francisco Mario Ubillos en Transporte, Comunicaciones y Turismo.
* Los párrafos precedentes fueron tomados del libro Antes del silencio.
Bordaberry: Memorias de un presidente uruguayo, de Miguel Ángel Campodónico (Linardi y Risso, Montevideo, 2003).