ENTRE EL DRAMA SOCIAL Y EL DEBATE JURIDICO – POLITICO

¿Por qué -más allá de nuestra mayor o menor sensibilidad social- deben importarnos estos datos?, ¿qué papel juegan en nuestra argumentación en contra de la criminalización de la protesta social?

La protesta social expresada en cortes de ruta surge de la grave situación socioeconómica. Los reclamos de los manifestantes apuntan, en líneas generales, a la creación de puestos de trabajo, incremento del gasto social (educación y salud especialmente) y al cumplimiento irrestricto de convenios previos concertados por parte de los gobiernos nacionales y/o el gobierno nacional.

Es por eso que el análisis de esta realidad nos permite sacar conclusiones que forman un argumento indicativo de la relevancia de la protesta social y la consiguiente necesidad de ser muy cuidadosos a la hora de limitarla. La primera y principal conclusión que podemos sacar es que millones de personas en nuestro país se encuentran con sus necesidades básicas insatisfechas. Si combinamos esta conclusión con principios constitucionales y teóricos que iremos justificando, se derivan otras conclusiones muy importantes:

- Los grupos con necesidades básicas insatisfechas son una parte importante de la población.
No podemos dudar que en un país con 36.223.947 habitantes (censo 2001), los entre 14 y 18 millones con necesidades básicas insatisfechas son una parte importante de la población.

- Las necesidades básicas están protegidas por derechos constitucionales y normas de derechos humanos.

Estas normas están expresadas en la parte de derechos y garantías de la Constitución Nacional (CN) y en varios de los pactos internacionales que ha firmado nuestra Nación y que tienen jerarquía constitucional de acuerdo al Art. 75 (inciso 22) de la misma CN, como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otros.

- Otro de los principales derechos de cualquier ciudadano (también protegido por las normas aludidas) es la libertad de expresión. Y el derecho a la libertad de expresión implica el derecho a protestar sobre temas sociales.

La libertad de expresión es importante para preservar la autonomía individual. Ser autónomos supone poder decidir con libertad de qué manera vivir y de ejercer (también libremente) este plan de vida. Y, como afirma Carlos Nino, 'la vida espiritual de muchos se proyecta en la búsqueda de una realidad trascendente [...] o en la exploración de formas de vida colectiva más justas o satisfactorias'. Para lograr concretar estos objetivos es necesario poder expresarlos libremente. J. Stuart Mill, en su conocida obra On Liberty, asignaba un valor intrínseco a la libertad de expresión por su carácter epistémico; porque permitía encontrar las mejores ideas, enfrentándolas con otras y midiendo la fortaleza de los argumentos que se esgrimían para defenderlas.

Hay otras justificaciones de la libertad de expresión que se basan en su importancia para mantener una democracia. El sentido de la democracia es que el pueblo se autogobierne. Razones de tiempo y espacio hacen que sea imposible una democracia directa y que la voluntad del pueblo deba ser ejercida a través de sus representantes. Sin embargo, si esto es así, el pueblo tiene que poder expresar sus opiniones, ya que si no puede hacerlo, no puede dar a conocer a sus representantes sus indicaciones y sus opiniones acerca de cómo las están llevando a cabo. En este punto podemos relacionar el derecho a la libertad de expresión con el derecho a peticionar ante las autoridades, también reconocido en nuestra CN y también en juego cuando se discute el tema de la protesta social. Muchas de las expresiones que una persona hace tienen que ver con propuestas (con temas que quieren que las autoridades traten) y sus opiniones acerca de cómo está siendo representada por las autoridades que ha elegido para ese fin. Con esta interpretación, la libertad de expresión no es sólo la autorrealización individual sino también la autorrealización del pueblo, que se da en el autogobierno. Y para eso es necesario no sólo una plena expresión individual sino también una plena expresión colectiva; es decir, un debate público robusto.

- La existencia de un derecho a la libertad de expresión implica un deber del Estado de no interferir con la expresión de las personas, pero también de hacer todo lo posible para que las personas puedan ser oídas.

En este sentido ha expresado opiniones muy interesantes el pensador Owen Fiss. Con lo que venimos diciendo hasta ahora es claro que una de las maneras de coartar la libertad de expresión es que el Estado no le permita a ciertos grupos expresar ideas contrarias al orden vigente. Esto es lo que Fiss llama la 'Tradición de la Libertad de Expresión'. En Libertad de expresión y estructura social, el autor sostiene que 'Básicamente la Tradición de la libertad de expresión puede entenderse como una protección al orador de al esquina de la calle. Un individuo se sube a una caja vacía en una esquina de alguna gran ciudad, comienza a criticar las medidas políticas del gobierno y es detenido entonces por quebrantar la paz'. Fiss señala luego, que en este sentido, la libertad de expresión es una especie de 'coraza' que tiene el individuo contra los intentos del Estado de silenciarlo. Son estas ideas las que inspiraron la llamada 'Doctrina del Foro Público' en la tradición jurisprudencial estadounidense. De acuerdo a esta doctrina, lugares como calles y parques son especialmente aptos para la expresión pública y debe protegérselos como tales.

Sin embargo, señala, Fiss, la aptitud de estos ámbitos para la libertad de expresión ha devenido obsoleta, ya que 'la libertad de hablar depende de los recursos de los que uno dispone, y, en estos días [...] se necesita más que una caja vacía, una buena voz y el talento para atraer a una audiencia'. Lo que Fiss marca es una nueva realidad: el desarrollo tecnológico y urbano (y podríamos agregar, el cambio de los paradigmas sociales) hacen que una persona que se pone a expresar sus ideas en uno de los clásicos lugares defendidos como 'foros públicos' o bien no sea escuchada en absoluto, o bien sea escuchada por muy pocas personas y su expresión no genere el efecto buscado. Esta última afirmación no significa que uno tiene el derecho a que se cumplan sus demandas además del derecho de poder expresarlas. Pero sí que el derecho de expresarse libremente no se agota en el dejar hablar; debe realizarse también la acción de prestar cierta atención a las expresiones presentadas, especialmente si son demandas contra el
Estado (por el especial valor democrático que le asignábamos a estas). Esto está lejos de satisfacerlas, pero asegura que el derecho de expresarlas libremente no se desnaturalice en una mera enunciación constitucional.

Ahora bien, regresando al tema de la obsolescencia de los clásicos foros públicos para concretar el derecho a la libertad de expresión, Fiss señala que es necesario cambiar la manera de pensar. Es cierto que en algunos casos el Estado puede ser un enemigo de la libertad de expresión, pero en otros definitivamente es su amigo; este es el caso de la expresión de aquellos que no pueden acceder a lo que hoy son los verdaderos foros públicos como los medios audiovisuales y gráficos de difusión masiva. En estos casos -al contrario de lo que sostiene la doctrina clásica de la libertad de expresión- para proteger el mencionado derecho, el Estado no debe abstenerse de interferir con el individuo (al menos no con todos los individuos) sino interferir para lograr que aquellos cuyas voces se ven acalladas por la falta de recursos para hacerlas oír, tengan su espacio para expresarlas.

- Este deber del Estado parece lógicamente más fuerte cuando él ha sido en parte responsable por la situación por la que se protesta.

De por qué el Estado es responsable: Para este punto mezclo un argumento intuitivo-legal con otro democrático.

Nuestras intuiciones nos indican que todos debemos hacernos cargo de las acciones que hemos realizado voluntariamente. Esta intuición se plasma en el Art. 19 de la Constitución Nacional (CN), del que se infiere que aquellos que dañan a otros son merecedores de castigo. Por ende, el Estado debe hacerse responsable de las situaciones de desigualdad social que ha generado a través de sus políticas. Si a esto le sumamos el hecho de que el Estado es el representante de todo el pueblo -aun de aquellos con necesidades básicas insatisfechas- y debe actuar según sus designios, tenemos que el Estado es aun más responsable por esas situaciones de desigualdad, porque actuó de manera opuesta a la requerida por gran parte del soberano (el pueblo en general). El Estado representa a todos los individuos, por lo que debe hacer lo posible para que los intereses de todos se vean representados en sus políticas. Ya el hecho de que este no sea el caso para 18 millones de personas nos dice que algo anda mal. Por otro lado, hay informes que muestran que el Estado ha aplicado por años un modelo económico que ha generado estas desigualdades.

- La falta de necesidades básicas satisfechas (que aqueja a los manifestantes en los cortes de ruta) es un tema social de especial relevancia y que amerita la protesta social.

Es de especial relevancia porque se están violando derechos constitucionales y derechos humanos básicos. Y amerita la protesta social porque es una crítica que apunta directamente a la responsabilidad del gobierno por actos incorrectos; es la clase de expresión que el derecho a la libertad de expresión nació para proteger. Este es un caso típico en el que, como decíamos antes, el Estado debe interferir con los individuos para darles su espacio para expresarse libremente.

Ahora bien, ¿cuál debe ser ese espacio? Esta es una cuestión controvertida; necesitamos más argumentos para decir que las rutas cortadas constituyen ese espacio. Pero es seguro que él hoy no existe como garantizado por el Estado.

- Las personas que se encuentran con sus necesidades básicas insatisfechas tienen una especial dificultad para 'hacer oír sus reclamos ante el gobierno y la sociedad en general'.

Esto se infiere de lo explicado hasta ahora.

- El Estado debe ayudar especialmente a los mencionados en la viñeta anterior.

Porque el Estado tiene dos deberes: uno es asegurarles a todos la expresión. El otro es el que se deriva de su responsabilidad por la situación de daño en la que están estos grupos.


¿Cuál ha sido la respuesta del Estado ante las protestas de estos grupos socialmente desaventajados?

Lejos de actuar dentro del curso de acción general que parecen indicar como correcto las consideraciones anteriores, ha acudido a las respuestas más duras entre las existentes: la represión física por parte de las fuerzas de seguridad y la adjudicación de responsabilidad penal.

Los fallos en cuestión

En esta sección explicaré cuáles han sido los fallos más relevantes que muestran la posición del Estado ante la protesta social por necesidades básicas insatisfechas. Uno de ellos es el caso Schiffrin (CNCP, Sala I, Schifrin Marina s/ recurso de casación). En este caso, manifestantes contra las reducciones salariales impuestas por el gobierno provincial y en defensa de la educación pública cortaron la ruta nacional 237 cerca de la Estación Terminal Omnibus y, luego, cerca del puente que cruza el Arroyo Ñireco. Como consecuencia de esto, el tránsito se vio dificultado. También, se rompió el parabrisas de un auto que intentó pasar a través de la barrera de manifestantes. La maestra Marina Schifrin, una de las participantes en esa manifestación, fue condenada a tres meses de prisión en suspenso como coautora del delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los medios de transporte por tierra y aire sin crear una situación de peligro común (194, CP). El juez federal que la condenó también la impuso como regla de conducta 'abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se reúnan más de diez, durante el plazo de dos a partir del momento en quede firme el fallo'. La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, confirmó por mayoría la condena.

En otro de los casos más representativos de este fenómeno de la criminalización de la protesta -comentado por Roberto Gargarella en Expresión Cívica y Cortes de Ruta'- el juez Napolitani, del Juzgado Federal en lo criminal y correccional, condenó a manifestantes que habían cortado la Ruta 3, dificultando el tránsito y obligando a los conductores de vehículos a adoptar un camino alternativo.

Finalmente, otro caso que tuvo una resolución similar fue el caso Alais (CNCP, Sala II, Alais y otros s/ recurso de casación). Pero lo llamativo de este caso es que los hechos no eran tan similares como lo son entre sí los de los otros dos. En este caso, la protesta ocasionó un corte en una vía ferroviaria y en el marco de un paro ferroviario.

Las opiniones a favor de penalizar (toda forma de la) protesta social, que se plasman en fallos como estos se basen en una interpretación errada de los derechos en juego, el texto constitucional, institutos de derecho penal como el estado de necesidad y la misma concepción de derechos. En esta segunda parte voy a señalar esos errores y proponer una interpretación alternativa. Para eso voy a analizar los fundamentos principales de las sentencias a las que me referí en la sección anterior.

¿Interpretan correctamente estos jueces el Art. 22 de la CN?

Los principales argumentos que los jueces esgrimieron para considerar que la protesta social en los casos citados era un crimen apuntan a que ella es violatoria del Art. 22 de la CN. Por lo tanto, un paso importante para saber si tienen razón es determinar si esa interpretación es correcta.

El texto del Art. 22 reza: 'El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y que peticione a nombre de éste comete delito de sedición.'

La Constitución Política de un Estado es la ley suprema de dicho Estado. Y el documento que contiene los principios básicos según los cuáles los integrantes de ese Estado quieren que él se rija. Por eso, debe interpretarse cada artículo de ella con sumo cuidado; la teoría interpretativa ha propuesto diferentes criterios. Uno de esos criterios es la finalidad del artículo; hay que preguntarse en qué contexto fue creado y con qué fines. Otro es el de la adecuación a la realidad actual del texto de la ley; muchas veces las leyes 'se quedan en el tiempo' y -si aun siguen vigentes- hay que ver qué casos de la realidad actual están dirigidas a regular. Creo que una correcta interpretación debe tener en cuenta los dos criterios.

Todos los intérpretes coincidirían en que el Art. 22 está orientado, entre otras cosas, a proteger una forma de gobierno democrática. Si 'el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes', está implícito que es el pueblo el que delibera y gobierna; no un solo individuo, tampoco un conjunto de individuos y menos aun alguna autoridad superior a cualquier persona.

Para seguir encontrando puntos comunes a toda interpretación, también podemos afirmar que el artículo en cuestión defiende cierta clase de democracia indirecta. Todos estamos de acuerdo en que en las grandes comunidades (y menos aun a nivel de estado) es imposible lograr la clase de democracia directa que tenían los antiguos griegos y que inspiró las bases teóricas de nuestro modelo de gobierno. Es por eso que el autogobierno debe ser a través de representantes. Donde comienzan a abrirse las aguas del mar teórico es justamente a partir de esta necesidad de una democracia indirecta: ¿cuán indirecta debe ser la democracia? Una manera de plantear esta pregunta más acorde con el problema central que estamos tratando es: ¿Hasta dónde debe/puede el pueblo participar en la vida política?, o ¿Hasta dónde deben garantizar los representantes del pueblo mecanismos de democracia directa como los controles externos sobre su propia gestión? Cómo respondamos a estas preguntas nos hace caer en una de las varias concepciones de la democracia existentes.

Una de ellas se inspira en el pensamiento de Alberdi, Sarmiento, Echeverría y otros exponentes de la llamada 'Generación del '37' (que a su vez se inspiraron en las ideas de los federalistas estadounidenses como Madison y Hamilton). Esta es la concepción de la democracia que sus creadores quisieron imprimir en la constitución.

En lo que hace a este escrito, las ideas de estos autores eran adversas a la excesiva participación popular. Si bien consideraban que el pueblo era el soberano y que debía autogoberanrse, también consideraban que el pueblo no siempre sabía bien cuál era su propia voluntad y cómo expresarla. Por eso consideraban necesario que ciertos miembros de la sociedad (cierta élite, entre la que, no lo neguemos, se contaban ellos mismos) tenían la función de sopesar el desordenado pensamiento popular agregándole una cuota de razón y plasmándola en leyes; así realmente se expresaba la voluntad popular.

Esta era la función de los representantes en el esquema de gobierno que ellos imaginaban. Un esquema de gobierno con el poder dividido en tres funciones básicas (ejecutiva, legislativa y judicial) que se controlaban entre sí para evitar autoritarismos (contrarios a la idea de democracia). Los representantes, que ejercían estas tres funciones, tutelaban el desordenado y poco prolijo pedido popular que surgía de los limitados actos de democracia directa que permitían. El que permitían por excelencia era el sufragio (aunque muchos de estos autores, como Echeverría, abogaban por un voto calificado).

Está claro que proponían una dominancia de los controles internos por sobre los externos, y un esquema de mandatos libres (este es el nombre que reciben en teoría política la clase de representantes que proponen los defensores de esta concepción de la democracia) lo que se traducía en una limitada participación popular muchas veces limitada a las elecciones. Como veremos luego, esta es la concepción de la democracia que subyace a la interpretación del Art. 22 de los jueces (y la doctrina a la que citan) en los fallos que nombramos. Sin embargo, hay que pensar si es esta la concepción de democracia más acorde con las necesidades de los representados tanto en esa época, como hoy en día. También si es la más acorde con sus intuiciones básicas que -de acuerdo a cualquier concepción más o menos plausible de democracia- son las que deberían primar por sobre cualquier otro criterio. Incluso para la concepción que analizamos es así; después de todo, no olvidemos que la elite de representantes debe moldear con la razón el pensamiento básico que expresa el pueblo.